近年來，隨著社會的不斷發(fā)展，我們逐漸意識到其它方面的重要性。多讀名著是提升語文能力的有效途徑之一。以下是一些不同主題的總結(jié)范例，供大家參考。
法律與文學(xué)論文篇一
尊敬的xx公司領(lǐng)導(dǎo)：
您好!衷心的感謝您在百忙之中翻閱我的這份材料，并祝愿貴單位事業(yè)欣欣向榮，蒸蒸日上!
我是北京人文大學(xué)法學(xué)院法律專業(yè)20xx屆畢業(yè)生，自從進(jìn)入大學(xué)之后，高考后的輕松、獲知被錄取的喜悅隨風(fēng)而逝，因?yàn)橐磺幸獜男麻_始，重新努力拼搏，為下一個(gè)挑戰(zhàn)的.勝利積蓄力量。大學(xué)四年讓我在思想、知識、心理、生長都迅速的成熟起來。人文大學(xué)濃厚的學(xué)習(xí)氛圍，在這厚重的學(xué)習(xí)氛圍中，我成為了一名綜合型人才。時(shí)光流逝，我懷著我的夢想離開母校，踏上即將走上工作崗位的征程。
我會以“嚴(yán)”字當(dāng)頭，在學(xué)習(xí)上勤奮嚴(yán)謹(jǐn)，對課堂知識不懂就問，力求深刻理解。在掌握了本專業(yè)知識的基礎(chǔ)上，不忘拓展自己的知識面，對課外知識也有比較廣泛的涉獵。我還很重視英語的學(xué)習(xí)，不斷努力擴(kuò)大詞匯量，英語交（本文由（）大學(xué)生個(gè)人簡歷網(wǎng)提供）際能力也有了長足的進(jìn)步。同時(shí)，為了全面提升個(gè)人素質(zhì)，我積極參加各種活動，這些經(jīng)歷使我認(rèn)識到團(tuán)結(jié)合作的重要性，也學(xué)到了很多社交方面的知識，增加了閱歷，相信這對我今后投身社會將起重要作用。
現(xiàn)在，我以滿腔的熱情，準(zhǔn)備投身到現(xiàn)實(shí)社會這個(gè)大熔爐中，雖然存在很多艱難困苦，但我堅(jiān)信，大學(xué)生活給我的精神財(cái)富能夠使我戰(zhàn)勝它們。
“長風(fēng)破浪會有時(shí)，直掛云帆濟(jì)滄海”，希望貴公司能給我一個(gè)發(fā)展的平臺，我會好好珍惜它，并全力以赴，為實(shí)現(xiàn)自己的人生價(jià)值而奮斗，為貴公司的發(fā)展貢獻(xiàn)力量。
此致
敬禮!
相關(guān)內(nèi)容：法學(xué)專業(yè)應(yīng)屆本科畢業(yè)生，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生自薦信，財(cái)務(wù)專業(yè)畢業(yè)生自薦書
法律與文學(xué)論文篇二
通過在業(yè)余時(shí)間學(xué)習(xí)法律，給我以最深感觸的，除了教師要學(xué)習(xí)一般的職業(yè)道德外，還要學(xué)習(xí)與我們教師這個(gè)職業(yè)息息相關(guān)的法律法規(guī)。
記得江澤民在全國宣傳工作會議上指出，我們在建設(shè)有中國特色社會主義，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，要堅(jiān)持不懈地加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)，依法治國，同時(shí)也要堅(jiān)持不懈地加強(qiáng)社會主義道德建設(shè)，以德治國。要把依法治國與以德治國緊密結(jié)合起來。這是江澤民同志在新的世紀(jì)，提出的具有中國特色的社會主義的治國方略，是馬克思主義政權(quán)學(xué)說與我國社會主義政權(quán)建設(shè)的具體實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物，對推進(jìn)我國社會主義民主法制建設(shè)、精神文明建設(shè)都具有深遠(yuǎn)的意義。
法律是反映統(tǒng)治階級意志的，由國家制定或認(rèn)可并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和。在我國，實(shí)行依法治國，就是黨領(lǐng)導(dǎo)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和其他社會組織，要按照體現(xiàn)人民意志和利益的法律和制度來治理國家。它既需要完備的有中國特色的社會主義法律體系和完善的行政執(zhí)法、司法、監(jiān)督體系，又需要人們的法律意識、法制觀念的逐步提高。我們作為新教師，知法是重要的權(quán)利義務(wù)，學(xué)法是重要的必修課程，守法是重要的師德內(nèi)容，用法是重要的基本功架，護(hù)法是重要的基本職責(zé)。
我國于1993年10月31日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過了《中華人民共和國教師法》。然而作為人民教師的我們，在這支隊(duì)伍當(dāng)中對教師法的認(rèn)識可以說是盲人摸象的。以前，我國的教師長期處于無法可依可依的境地，因而許多侵犯教師合法權(quán)益的事情時(shí)有發(fā)生。例如毆打教師、拖欠教師工資、無故開除教師等。然而許多教師不懂教師法，所以即使有自己的權(quán)益受到侵犯，也不懂利用這些法律武器來維護(hù)自己，故有法等于無法。教師作為一支具有很高文化素質(zhì)的社會隊(duì)伍，學(xué)好法律是一件重要的事情。尤其是教師法更是一門必修的科目。
此外，我們還明白到我們一直以來所談及的權(quán)利，其實(shí)可以分為兩大類：一類是公權(quán)，一類是私權(quán)。后者是一種可放棄的權(quán)利，而前者則不可放棄?；蛘邠Q句話說公權(quán)是一種同時(shí)夾帶著義務(wù)。合理行使公權(quán)和私權(quán)也是我們當(dāng)教師的一種重要的素質(zhì)。
我們中國一直以來都被西方國家批評為“人治”的國家?，F(xiàn)在國家政論既然下決心要從原來的“人治”改革為“法治”，于是每一個(gè)公民自然而然肩負(fù)起知法、學(xué)法，守法、用法和護(hù)法的重責(zé)。
法律與文學(xué)論文篇三
簡歷編號：
更新日期：
姓名：
大學(xué)生個(gè)人簡歷網(wǎng)
國籍：
中國
目前所在地：
蘿崗區(qū)
民族：
漢族
戶口所在地：
湖北
身材：
170cm74kg
婚姻狀況：
未婚
年齡：
28
誠信徽章：
人才測評：
求職意向及工作經(jīng)歷
人才類型：
普通求職
應(yīng)聘職位：
律師助理、
工作年限：
4
職稱：
無職稱
求職類型：
全職
可到職日期：
隨時(shí)
月薪要求：
--3500
希望工作地區(qū)：
天河區(qū)增城蘿崗區(qū)
個(gè)人工作經(jīng)歷：
公司名稱：
起止年月：-07～-05廣東浩鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司
公司性質(zhì)：
民營企業(yè)所屬行業(yè)：房地產(chǎn)/建筑
擔(dān)任職務(wù)：
法務(wù)助理
工作描述：
離職原因：
公司名稱：
公司性質(zhì)：
中外合資所屬行業(yè)：貿(mào)易/消費(fèi)/制造/營運(yùn)
擔(dān)任職務(wù)：
開發(fā)部辦公室職員
工作描述：
離職原因：
家庭事務(wù)
公司名稱：
公司性質(zhì)：
所屬行業(yè)：
擔(dān)任職務(wù)：
工作描述：
離職原因：
志愿者經(jīng)歷：
教育背景
畢業(yè)院校：
北京大學(xué)自學(xué)考試
最高學(xué)歷：
本科獲得學(xué)位:學(xué)士學(xué)位
畢業(yè)日期：
所學(xué)專業(yè)一：
法律
所學(xué)專業(yè)二：
受教育培訓(xùn)經(jīng)歷：
語言能力
外語：
英語一般
國語水平：
精通
粵語水平：
較差
工作能力及其他專長
全國律師執(zhí)業(yè)資格證書a證，學(xué)士學(xué)位證
我就是石縫中的一棵種子，給我一點(diǎn)土壤，我就會生存下去，將來也可能長成一棵參天大樹。如果給我一個(gè)機(jī)會，我就會力所能及的將他做到最好。我從小夢想著成為一名法律工作者，所以我選擇了法律，即使經(jīng)歷了重重磨難，我也不會放棄自己的夢想，哪怕只有一點(diǎn)點(diǎn)機(jī)會，我也會努力爭取。
詳細(xì)個(gè)人自傳
性格外向，積極樂觀，勤奮踏實(shí)，工作認(rèn)真負(fù)責(zé)。身心健康，無不良嗜好，無任何不良犯罪記錄。雖然我是用自學(xué)的.方式完成本科學(xué)業(yè)并通過國家司法考試，但是在此過程中，極大的鍛煉了自己的自學(xué)能力，還塑造了本人堅(jiān)忍不拔的性格.
我就是石縫中的一棵種子，給我一點(diǎn)土壤，我就會生存下去，將來也可能長成一棵參天大樹。如果給我一個(gè)機(jī)會，我就會力所能及的將他做到最好。我從小夢想著成為一名法律工作者，所以我選擇了法律，即使經(jīng)歷了重重磨難，我也不會放棄自己的夢想，哪怕只有一點(diǎn)點(diǎn)機(jī)會，我也會去努力爭取。
法律與文學(xué)論文篇四
回顧這篇論文的寫作，的確是個(gè)很不輕松的`過程。當(dāng)我發(fā)現(xiàn)長期以來學(xué)術(shù)界在__________(填你論文研究的課題，例如如表見代理的構(gòu)成要件)問題上沒有一個(gè)清晰的認(rèn)識，就有一種想要研究它并把我的研究心得表達(dá)出來的愿望。
在指導(dǎo)老師的辛勤栽培、耐心指導(dǎo)下，我終于完成了論文的寫作。從論文題目的選定，提綱的擬就，結(jié)構(gòu)與初稿的完成，直到論文的最終完成，每一個(gè)環(huán)節(jié)都凝聚著指導(dǎo)老師的心血。在此向我的指導(dǎo)老師表示深深的謝意。
同時(shí)還要感謝在我四年的法學(xué)求學(xué)期間所有的授課老師，他們的諄諄教導(dǎo)，使我受益非淺，為本文的寫作奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。在校學(xué)習(xí)的四年，使我汲取了豐富的知識營養(yǎng)，我將繼續(xù)秉承________(填自己的學(xué)校，如北大、中政、華政等)學(xué)子堅(jiān)韌、刻苦的學(xué)習(xí)精神，在今后的學(xué)習(xí)和工作中不斷探索和追求。
法律與文學(xué)論文篇五
為了提高教師對教育法律法規(guī)的認(rèn)識，樹立法的觀念，20xx年5月，我有幸參加了全縣組織的中學(xué)教師教育法律法規(guī)全員培訓(xùn)。在這次培訓(xùn)中，我認(rèn)真聆聽韓小雨博士的講座，真正做到了學(xué)法、知法、懂法與守法，并知道自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。這一次又讓我的思想和心靈受到了凈化，得到了升華。
法律法規(guī)的制定為我們從教者指明了前進(jìn)的.方向，提出了努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。在學(xué)習(xí)中認(rèn)真對照，并自我反思。在尋找差距與不足中正視自己。從而為自己以后學(xué)習(xí)與提高的道路指明了方向，明確了自己作為教育工作者的權(quán)利和義務(wù)，改變了“教師不學(xué)教師法，難免迷途象牙塔，受害不知為那般，困擾不知錯(cuò)在哪”的現(xiàn)狀，有利于增進(jìn)守法護(hù)法的意識，樹立依法維權(quán)的觀念。最重要的是讓我們老師對教育事業(yè)充滿了激情、斗志與信心，現(xiàn)在，我想談?wù)勎医窈蟮呐Ψ较颍鹤鳛橐幻蠋煟刑嗟牡胤叫枰胰W(xué)習(xí)。對于教育法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，，這些都是我們平時(shí)在大學(xué)里接觸不到的。從名師的言語之間無不感到他們對學(xué)生無私的愛。在學(xué)習(xí)中，應(yīng)該以表揚(yáng)為主，我們面對的是初中學(xué)生，這個(gè)年齡階段的學(xué)生，他們更需要我們教師從生活去關(guān)心他們，幫助他們，并以微笑來鼓勵(lì)他們繼續(xù)發(fā)展，讓他們能夠盡早的適應(yīng)學(xué)校生活，提高他們對學(xué)習(xí)的興趣。
在實(shí)際生活中要給給予學(xué)生獨(dú)立思考的機(jī)會，刻意培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性和批判性思維。更重要的是，要誠心誠意地歡迎學(xué)生的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。教學(xué)過程不僅僅是學(xué)生學(xué)習(xí)的過程，也是一位老師學(xué)習(xí)的過程。教師要不斷更新充實(shí)自己的學(xué)識，博學(xué)多才對一位教師來說當(dāng)然很重要。我們是直接面對學(xué)生的教育者，學(xué)生什么問題都會提出來，而且往往“打破沙鍋問到底”。沒有廣博的知識，就不能很好地解學(xué)生之“惑”，傳為人之“道”。
因此，學(xué)習(xí)法律法規(guī)不僅幫助教師得到他們的所得，也讓教師有了行為上的準(zhǔn)則，只有學(xué)習(xí)好它才能保證教師享有自己的權(quán)利。
法律與文學(xué)論文篇六
基本信息
個(gè)人相片
姓名：
性別：
男
民族：
漢族
出生年月：
1981年5月24日
證件號碼：
婚姻狀況：
已婚
身高：
165cm
體重：
68kg
戶籍：
四川內(nèi)江
現(xiàn)所在地：
四川資陽
畢業(yè)學(xué)校：
石家莊陸軍學(xué)院
學(xué)歷：
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專業(yè)名稱：
法律學(xué)
畢業(yè)年份：
工作年限：
五年以上
職稱：
中級職稱
求職意向
職位性質(zhì)：
全職
職位類別：
職位名稱：
工作地區(qū)：
待遇要求：
元/月不需要提供住房
到職時(shí)間：
可隨時(shí)到崗
技能專長
語言能力：
教育培訓(xùn)
教育經(jīng)歷：
時(shí)間
所在學(xué)校
學(xué)歷
培訓(xùn)經(jīng)歷：
時(shí)間
培訓(xùn)機(jī)構(gòu)
證書
工作經(jīng)歷
所在公司：
資陽鋼管廠
時(shí)間范圍：
1月-1月
公司性質(zhì)：
國有企業(yè)
所屬行業(yè)：
其他
擔(dān)任職位：
技工-技工
工作描述：
擔(dān)任廠區(qū)設(shè)備維修保養(yǎng)
離職原因：
其他信息
自我評價(jià)：
沒有最好只有更好！
發(fā)展方向：
其他要求：
聯(lián)系方式
法律與文學(xué)論文篇七
個(gè)人簡歷表格。
姓名：
大學(xué)生個(gè)人簡歷網(wǎng)。
性別：
男
民族：
漢族。
1988年2月2日。
證件號碼：
婚姻狀況：
未婚。
身高：
180cm。
體重：
35kg。
戶籍：
廣東湛江。
現(xiàn)所在地：
廣東湛江。
畢業(yè)學(xué)校：
西南政法大學(xué)自考本科。
學(xué)歷：
本科。
專業(yè)名稱：
法學(xué)。
畢業(yè)年份：
工作年限：
一年以內(nèi)。
職稱：
求職意向。
職位性質(zhì)：
全職。
職位類別：
職位名稱：
工作地區(qū)：
待遇要求：
可面議;不需要提供住房。
到職時(shí)間：
可隨時(shí)到崗。
技能專長。
語言能力：
計(jì)算機(jī)能力：
綜合技能：
教育培訓(xùn)。
教育經(jīng)歷：
時(shí)間。
所在學(xué)校。
學(xué)歷。
9月-2011年7月。
本科。
培訓(xùn)經(jīng)歷：
時(shí)間。
培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。
證書。
工作經(jīng)歷。
其他信息。
自我評價(jià)：
本人熱愛法律工作，有較強(qiáng)的'法律知識學(xué)習(xí)能力。在學(xué)習(xí)之余，積極投身于法律實(shí)踐工作中，使自己豐富理論知識的同時(shí)，增加社會經(jīng)驗(yàn)。
發(fā)展方向：
大學(xué)生個(gè)人簡歷網(wǎng)提供。
其他要求：
聯(lián)系方式。
法律與文學(xué)論文篇八
法律價(jià)值論文對對東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)進(jìn)行概述，其次界定了法律價(jià)值的含義，最后提出完善法律價(jià)值的基本思路。
關(guān)鍵字：法律價(jià)值;觀點(diǎn);思路。
一、概括東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)。
(一)西方法學(xué)流派關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)。
1.新康德主義法學(xué)派。
這一學(xué)派是19世紀(jì)末、20世紀(jì)初以繼承和發(fā)展康德法律思想為特征的資產(chǎn)階級法學(xué)派別，主要流行于意大利、德國等國。
他們把法律價(jià)值看做是僅憑信仰去把握的領(lǐng)域，界定為法律理想或者是法律理念的境界，其主要內(nèi)容是要求分配的公平正義性。
在新他們把法律價(jià)值界定為法律理念或法律的理想境界,看成是只能憑信仰把握的領(lǐng)域，其內(nèi)容就是分配正義原則。
在新康德主義法學(xué)看來,法律價(jià)值是相對的。
2.新自然法學(xué)派。
這一學(xué)派也是出現(xiàn)在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，亦可稱之為復(fù)興自然法學(xué)派。
該學(xué)派認(rèn)為，在自然法的理論體系當(dāng)中，法律價(jià)值既可以指它具有的意義和應(yīng)發(fā)揮的作用;也可以指實(shí)在法所賴以生存和得以產(chǎn)生的基礎(chǔ);還可以指對其評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和所用追求的理想境界;而把這三者綜合起來就是所謂的自然法。
還指它應(yīng)追求的理想境界和對其評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn);而這些不同方面的統(tǒng)一,自然法。
在這一學(xué)派法學(xué)家眼里，法律價(jià)值所包含的內(nèi)容很多，是絕對的，但是其最高價(jià)值還是正義。
3.社會法學(xué)派。
這一學(xué)派是19世紀(jì)末以來資產(chǎn)階級法學(xué)派別中的一個(gè)派別，又可以稱之為社會學(xué)法學(xué)派。
它強(qiáng)調(diào)19世紀(jì)末葉以來資產(chǎn)階級法學(xué)中一個(gè)派別。
又譯社會學(xué)法學(xué)派。
社會法學(xué)派更強(qiáng)調(diào)法對社會的作用和影響，他首先承認(rèn)法是社會的產(chǎn)物，社會的發(fā)展決定了法的發(fā)展，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)法對社會能動反作用。
認(rèn)為能夠在社會生活中產(chǎn)生作用，即實(shí)現(xiàn)立法目的和對人力社會有積極推進(jìn)作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。
他們認(rèn)為法律價(jià)值是一個(gè)社會評價(jià)和制定法律的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能是從經(jīng)驗(yàn)所獲得，并通過理性來安排行為和調(diào)整關(guān)系，使得其在浪費(fèi)和阻礙最小的情況下，使得整體大局利益得到最大的優(yōu)化和效果。
(二)東方法學(xué)流派主要是我國學(xué)者關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)。
1.第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法的價(jià)值的本質(zhì)在于滿足主體的內(nèi)在的需要、效益和利益為內(nèi)容，并且法律的作用、變化和存在于法與主體的統(tǒng)一關(guān)系當(dāng)中。
法與主體的統(tǒng)一是由主體性為主導(dǎo)來決定的。
表現(xiàn)在外在形式上，是指一種法律制度所包含的滿足主體需要的程度和它所包含的價(jià)值量的大小。
所以，法的價(jià)值指的是法的什么作用和以什么樣的方式來促進(jìn)和滿足人們所需要的最佳的生活方式。
2.第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的價(jià)值在于在主體的有用性和滿足其需要的積極的作用。
法律不僅僅是只具有服務(wù)性和工具性，它本身也具有其自己的價(jià)值，是調(diào)整社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器。
法的本身的價(jià)值，指的是法的保護(hù)機(jī)制、調(diào)整機(jī)制和程序機(jī)制，還包括各種各樣的法律手段所賦予的特殊的文化價(jià)值，所以說法律的自身價(jià)值是指它能夠?qū)崿F(xiàn)其工具使命所應(yīng)當(dāng)具有的素質(zhì)。
如果離開了其工具性的價(jià)值，那么我們講的法律價(jià)值就無從談起了。
3.第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的價(jià)值是指法律與社會當(dāng)中人的關(guān)系的一個(gè)范疇，而與人的這個(gè)關(guān)系又是法律對人的效用、意義和作用和人對于這個(gè)作用的評價(jià)。
他們認(rèn)為這種說法是一種主客體的關(guān)系論。
說的是主觀與客觀、主體與客體的關(guān)系機(jī)制，是課題的作用、屬性和存在等對于社會當(dāng)中的人的意義和效用，也可以說是這種客體所能滿足的主體的需要。
人的關(guān)系說，強(qiáng)調(diào)價(jià)值不能夠離開主體也不能夠離開客體，而與此同時(shí)他們又認(rèn)為價(jià)值不是主體的一種需要和滿足，不是客體所具有的屬性。
這樣一來，對法律價(jià)值的概念的解釋就模糊化了。
二、法律價(jià)值的含義。
(一)法律價(jià)值概念不能等于法律的效用，不是一個(gè)屬性的范疇。
法律的本身所包含的法律的強(qiáng)制性、階級意志性和發(fā)揮的何種作用等等都僅僅是法律價(jià)值得以形成的條件和基礎(chǔ)。
雖然法律的所具有的客觀的屬性對理解和解釋法律的價(jià)值有著非常重要的作用，但是相比而言，法律價(jià)值的內(nèi)在的尺度和主體才是其主導(dǎo)因素。
武步云先生認(rèn)為：法律價(jià)值應(yīng)該指的是這樣一種將法律滿足主體意志、需求和愿望和其本身的作用、功能相結(jié)合所形成的“第三種東西”。
這一說法雖然有一定的積極意義，但是他在后來的闡述中則認(rèn)為：法律價(jià)值總的來說指的是法律對社會的有序性的增進(jìn)和維護(hù)。
這樣一來，就使得法律的價(jià)值和法律的有用性相混淆，有點(diǎn)狹隘。
(二)法律價(jià)值的概念相比于商品價(jià)值等等概念更為特殊和復(fù)雜。
在商品經(jīng)濟(jì)中，商品的價(jià)值是指凝結(jié)在商品中無差別的人類勞動，其客體是勞動產(chǎn)品。
在這一價(jià)值關(guān)系當(dāng)中，主體和客體都是確定的。
而法律價(jià)值的客體指的是法律，它不僅僅屬于一種精神客體和現(xiàn)象，還是一套價(jià)值的規(guī)范。
由此，人們可以從了兩個(gè)不同的層次上來研究法律價(jià)值：一是把法律作為評價(jià)的工具，即人們自身的社會關(guān)系和行為當(dāng)做是客體而把法律作為價(jià)值的規(guī)范來研究;一是把法律作為評價(jià)的對象，即把法律看作是客體來進(jìn)行研究法律的價(jià)值。
應(yīng)當(dāng)說明的是上述兩個(gè)不同層次來研究都是數(shù)以法律價(jià)值的必要內(nèi)容，但是，法律價(jià)值是否僅僅就只是包括上述兩個(gè)層次呢?很多學(xué)者不太贊同，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律價(jià)值的根本意義在于法律如何來為人們服務(wù)，我們所倡導(dǎo)和弘揚(yáng)的是人的主體性的法律價(jià)值。
三、實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的基本思路。
(一)創(chuàng)新法律制度。
一是對現(xiàn)行的法律制度進(jìn)行大膽地立、改、廢。
適時(shí)地進(jìn)行法律的創(chuàng)新和修正工作是不斷完善我國法律制度體系的一個(gè)重要的體現(xiàn)。
科學(xué)合理的立法工作始終是建立在構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求和認(rèn)真亞久我國基本國情的基礎(chǔ)之上的，以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度和精神對現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行反思，并且最找法律制度的規(guī)律及其程序，大膽地進(jìn)行法律制度的創(chuàng)新。
二是用法律制度去完善社會的控制機(jī)制。
這就要求我們認(rèn)真的分析我國當(dāng)前所出現(xiàn)的社會各類的違法和矛盾沖突，健全各種相關(guān)法律機(jī)制，并在法治的基礎(chǔ)之上進(jìn)行解決和調(diào)節(jié)，使矛盾和沖突降低到最低限度。
(二)更新法律理念。
一是，要明確法律在構(gòu)建和諧社會當(dāng)中的使命。
法律史適應(yīng)當(dāng)前的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的要求而產(chǎn)生的，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。
由于當(dāng)前我國處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，這一時(shí)期不可避免的會出現(xiàn)這樣那樣的問題，這就要求我們餓立法的重點(diǎn)就是要在為人民安居樂業(yè)和社會良性運(yùn)行的基礎(chǔ)之上，最好能夠最大限度的體現(xiàn)公平公正。
二是，要樹立以人為本的法制理念。
法律是調(diào)整人與人之間關(guān)系的基本準(zhǔn)則，解決矛盾，協(xié)調(diào)關(guān)系和促進(jìn)社會和諧。
樹立以人為本的理念是社會發(fā)展的必然結(jié)果。
(三)落實(shí)依法治國。
依法治國是法律體系逐步完善和建立的助推器，而完備的法律體系是依法治國的得以進(jìn)行的首要環(huán)節(jié)。
在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會的過程當(dāng)中，依法治國在發(fā)揮法律價(jià)值的作用和滿足人們的需要方面起著非常重要的作用，因此，我們?nèi)媛鋵?shí)依法治國的方針和策略，致力于法律文化的構(gòu)建和增強(qiáng)人們的法制觀念和法律意識，逐步提高人們的法律素質(zhì)，從而實(shí)現(xiàn)守法的自覺化。
參考文獻(xiàn)：
法律與文學(xué)論文篇九
在與對手博弈的過程中，你究竟應(yīng)當(dāng)采取進(jìn)攻型策略、協(xié)作型策略還是解決問題型策略，取決于個(gè)案中的諸多要素，而了解對方，判斷對方采取何種策略，無疑應(yīng)是我們需要掌握的第一要素。
1.重視對手的開局
與對手第一次見面，對手會以怎樣的態(tài)度提出一個(gè)什么樣的談判方案，以及他們對這個(gè)方案如何解釋、說明、讓步等各方面?zhèn)鬟f出的信息，都是我們判斷對手在采用何種談判策略的重要依據(jù)。判斷對手正在采取何種策略還有一個(gè)簡單而有效的方法，就是看對手使用的談判技巧是不是會令他陷入危險(xiǎn)之中，特別是他所披露的信息究竟是對他自己不利還是有利。多數(shù)情況下，如果對手坦誠地披露一些對他自己不利的信息，那么他可能的確在使用協(xié)作型策略或解決問題型策略，而不是相反。
2.分析對手的習(xí)慣
在一個(gè)談判中應(yīng)該用什么樣的談判策略，的確應(yīng)以這個(gè)談判涉及的具體情況來確定。對手在其他談判中曾經(jīng)使用過的策略或技巧，雖然不表示他會在本次或以后的談判中也會繼續(xù)使用，但我們?nèi)匀徊荒芎雎赃@樣一個(gè)基本事實(shí)，即，一個(gè)人的習(xí)慣對他可能實(shí)施的行為總是具有強(qiáng)大的慣性影響力，某些習(xí)慣甚至是行為人自己都沒有意識到的，當(dāng)然他也就不可能有意去改變了。所以，盡可能多渠道地收集信息，這些信息包括對手的個(gè)性風(fēng)格、習(xí)慣使用的談判策略、擅長代理的案件類型、從業(yè)時(shí)間的長短等等，無所不包，只要你能得到的都行，這些都將對你分析對手的習(xí)慣非常有幫助。
3.了解與對手類似的人
了解與對手相同類型律師的行為習(xí)慣或工作方法，也有助于我們判斷對手可能采取的策略。這里說的“與對手類似的人”，或者說“同類人”，是一個(gè)極為寬泛的概念，它包括與對手類似出生地、類似律師事務(wù)所、類似專業(yè)特長、相同性別、相似執(zhí)業(yè)經(jīng)歷等等，總之，凡是可以根據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)歸在一個(gè)類別的，都可以視為你的對手的“同類”來進(jìn)行類比參考。
4.學(xué)會換位思考
在談判前，你可以利用已掌握的一些重要信息，采取換位思考的方式想一想對方會怎么做，設(shè)想假如你是對方的代理律師，你會采取哪些策略，你在采取這些策略時(shí)最擔(dān)心的問題有哪些，有哪些難以克服的困難，最害怕對方采取什么樣的應(yīng)對策略等等。在換位思考中獲得的所有信息都將有助于你制定自己的談判策略，在換位思考中發(fā)現(xiàn)的對方最害怕的應(yīng)對策略，恰好就是你應(yīng)該重點(diǎn)采用的策略。需要注意的是，換位思考獲得的信息只是一種假設(shè)性的信息，對方內(nèi)心真正會怎么想，另一方常常是很難準(zhǔn)確判斷出來的，因此，換位思考獲得的信息可以作為重要參考，但萬萬不能作為決定性的信息。
要素二：找出隱藏的共贏局勢
實(shí)踐證明，絕大多數(shù)談判的雙方其實(shí)都存在潛在的共贏局勢，在制定談判策略時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)保持高度的職業(yè)敏感性，去發(fā)現(xiàn)那些可能連當(dāng)事人都沒有注意到的共贏議題，甚至有時(shí)需要主動去創(chuàng)造一些共贏議題。只有在你發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造了共贏議題后，解決問題型策略才可能作為你考慮的備選策略之一，如果沒有共贏的可能，雙方只能在一個(gè)已劃好的利益范圍內(nèi)進(jìn)行有限利益的分配，那也意味著，你也就只有進(jìn)攻型或協(xié)作型策略可供選擇了，否則，只能讓談判走入一個(gè)死胡同。
為了正確選擇談判策略，律師在接到一個(gè)新的談判任務(wù)時(shí)，首先應(yīng)判斷這個(gè)任務(wù)中的談判局勢究竟是屬于共贏局勢還是對立局勢，或者二者兼而有之。在當(dāng)事人告訴你雙方已不可能達(dá)成共識，只有立即啟動訴訟才是唯一手段的時(shí)候，你應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這個(gè)意見，但也不需要馬上聽命于當(dāng)事人，你仍然應(yīng)當(dāng)盡量讓當(dāng)事人先冷靜，然后向你披露更多交易細(xì)節(jié)，以便判斷雙方是否真的不再有任何共贏的可能性。
還需要指出的是，一場談判中有多少個(gè)有爭議的問題，也是選擇談判策略時(shí)應(yīng)考慮的一個(gè)重要因素。談判議題愈多，采用解決問題型技巧的機(jī)會也就愈多，制造問題未必總是壞事，在實(shí)踐中，有經(jīng)驗(yàn)的律師往往會故意將一些實(shí)質(zhì)上沒有爭議的問題保留下來，不及時(shí)去解決它，等待隨后的一個(gè)適當(dāng)機(jī)會再拋出來與對方交換利益。
要素三：談判階段不同，策略不同
一次談判通常并非只用一種談判策略，而是會運(yùn)用到多種談判策略，不同的議題和不同的談判階段，都會導(dǎo)致談判者對策略作不同選擇。
很多情況下，談判雙方往往喜歡以進(jìn)攻型策略作為開局。但是，如果雙方在開局使用的都是進(jìn)攻型策略，當(dāng)談判進(jìn)入到中場階段時(shí)，進(jìn)攻的力量隨即便會開始衰減，相對較為容易達(dá)成共識的問題已基本解決，雙方都不愿再向?qū)Ψ降倪M(jìn)攻作妥協(xié)，這時(shí)談判僵局就會出現(xiàn)。但只要雙方還沒有離開談判桌，就說明雙方都還沒有放棄達(dá)成協(xié)議的努力，重新考慮轉(zhuǎn)換談判策略就成了雙方或其中一方的必然選擇，并且，策略改變后重新提出的談判方案，一定會比之前的方案更現(xiàn)實(shí)，更容易為對方所接受。通過策略轉(zhuǎn)換去打破談判僵局，有時(shí)需要使用一些小技巧幫助自己完成這種策略轉(zhuǎn)化，比如，暫時(shí)擱置爭議較大的問題、更換談判者、制造一些緩解緊張氣氛的行為等等，都是常用的策略轉(zhuǎn)換技巧。
解決問題型策略通常會在談判中場或終局時(shí)使用，在開局階段由于雙方交換的信息量不夠，尚不具備使用解決問題型策略的條件，只有當(dāng)雙方都比較深入地了解了各自需求，并探查到了共贏機(jī)會，擴(kuò)展了談判空間，甚至在談判已陷入僵局之后，才有可能將之前使用的進(jìn)攻型策略或協(xié)作型策略轉(zhuǎn)換為解決問題型策略。
事實(shí)上，上面說的各個(gè)談判階段在實(shí)踐中并不是那么好劃分，而關(guān)于談判階段的區(qū)分，我會在后面的技巧中一一詳述，在這里只需要請大家記住，弄清談判階段，不同談判階段會有不同策略，是你在選擇談判策略時(shí)需要考慮的一個(gè)重要因素。
要素四：增加你的談判籌碼
在談判中，談判籌碼就是幫助你控制談判對方行為的一種實(shí)力，是使你駕馭談判進(jìn)展和談判形勢的能力。
對于擁有強(qiáng)大實(shí)力，也就是擁有更多談判籌碼的談判者，他可以在進(jìn)攻型、協(xié)作型和解決問題型策略中任意選擇，即使策略選擇錯(cuò)誤，他也有能力將對他不利的談判結(jié)果扭轉(zhuǎn)過來。而對處于弱勢地位的談判者而言，他可選擇的談判策略則受到更多的制約，一般他不能選擇進(jìn)攻型策略，而只能在協(xié)作型或解決問題型策略中作出選擇。這是因?yàn)槿鮿菀环?，如果使用要挾、恐嚇等手段，極有可能導(dǎo)致談判陷入僵局或破裂，因此越是面對談判力量懸殊的對手，弱勢的一方越要非常謹(jǐn)慎使用進(jìn)攻性策略，甚至不使用進(jìn)攻型策略。
通過對大量談判實(shí)例的研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)談判實(shí)力較弱方主動采取協(xié)作型策略，較強(qiáng)方通常會積極回應(yīng)，且并不會因?yàn)檩^弱方采取協(xié)作型策略而變得更加強(qiáng)硬，恰恰相反，較強(qiáng)方反而會擺出一副公正的模樣讓較弱方得到一些利益，這應(yīng)當(dāng)說是人都具有的自我道德約束和權(quán)力抑制意識，反映出的一種正常心理現(xiàn)象。因此，談判實(shí)力較弱方主動使用協(xié)作型或解決問題型談判策略，通常會比使用進(jìn)攻型策略可以獲得更多的利益，當(dāng)然，如果實(shí)力較弱方能夠找到并增加自己的一些談判籌碼，哪怕只有一點(diǎn)點(diǎn)可能，也不應(yīng)吝嗇使用，一定要讓對手知道，自己并不是完全在接受施舍，而是在進(jìn)行一場公平的談判。
要素五：山不轉(zhuǎn)水轉(zhuǎn)，水不轉(zhuǎn)人轉(zhuǎn)
在很多現(xiàn)實(shí)的談判個(gè)案中，當(dāng)事人或律師總是會提前思考，一旦談判結(jié)束后，如何與對方繼續(xù)打交道，這種對未來的思考對當(dāng)前選擇談判策略產(chǎn)生的影響是非常直接而重大的。正如前面所說，談判協(xié)議的內(nèi)容僅僅是談判結(jié)果的一部分，談判結(jié)束后雙方在今后如何相處，更是談判導(dǎo)致的另一個(gè)結(jié)果。雙方今后的相處，既包括當(dāng)事人之間的相處，也包括雙方律師之間的相處。
首先是當(dāng)事人今后如何相處的問題。如果談判結(jié)束后，當(dāng)事人之間仍需要保持交往，比如說仍需要保持商業(yè)關(guān)系，那么當(dāng)初他的律師為了些許微利而采用讓對方老羞成怒的進(jìn)攻型策略，就可能會讓雙方當(dāng)事人在今后的合作中難以友好相處。這樣的結(jié)果顯然不是當(dāng)事人所要的。因而，律師通常需要判斷這場談判，究竟是屬于一次性的談判，還是屬于需要在談判結(jié)束后保持后續(xù)合作行為的談判。
其次，除當(dāng)事人之間今后要相處的問題之外，作為談判者的律師，也會涉及到今后如何與對方律師或?qū)Ψ疆?dāng)事人相處的問題，其中如何與對方律師相處，似乎更令人頭痛。從維護(hù)當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，律師今后與對方律師相處的問題，本來不應(yīng)該作為影響談判策略選擇的因素之一，因?yàn)槁蓭熓鞘墚?dāng)事人委托的談判代表，應(yīng)當(dāng)始終忠于當(dāng)事人的利益，無須考慮個(gè)人所在行業(yè)的習(xí)慣或慣例。但現(xiàn)實(shí)生活并非完全如此，律師也是人，而且律師還在社會中扮演其他角色，且在其他案件中很難避免與對方當(dāng)事人或律師再次打交道。因此，一個(gè)律師應(yīng)該始終保持專業(yè)姿態(tài)，通過引導(dǎo)當(dāng)事人需求而正確確定談判策略，并始終以確保當(dāng)事人追求到合理利益為出發(fā)點(diǎn)。如果律師因?yàn)槠渌矫娴睦婵紤]而不能為當(dāng)事人采取適當(dāng)?shù)男袆?，則該律師顯然違反了他應(yīng)該遵從的基本職業(yè)道德要求。
要素六：尊重當(dāng)事人的意見
法律談判的特性決定了，律師始終是在為當(dāng)事人的利益進(jìn)行談判，無論談判的結(jié)果如何，這個(gè)結(jié)果都只能由當(dāng)事人去承受，因此，不管是處分實(shí)體權(quán)利，還是選擇談判策略，律師都應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見。當(dāng)然，這并非意味著律師就一定要完全被動地聽命于當(dāng)事人，完全只扮演一個(gè)執(zhí)行者角色，恰恰相反，一個(gè)優(yōu)秀律師應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)會用自己豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)、法律知識和專業(yè)技巧，去幫助當(dāng)事人作出正確選擇。
由于當(dāng)事人掌握著比律師更多的交易信息，而且有些信息因?yàn)槟撤N原因未能足夠披露給律師，因此，認(rèn)真聽取當(dāng)事人的意見，通過不同層面的意見收集和交換，持續(xù)了解當(dāng)事人的真實(shí)意圖就成了非常重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。
一個(gè)追求職業(yè)形象和有責(zé)任感的律師，在任何時(shí)候都不要為了迎合當(dāng)事人喜好而輕易采取進(jìn)攻型策略，相反，以嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的態(tài)度與當(dāng)事人討論具體個(gè)案的策略使用，幫助當(dāng)事人分析不采取進(jìn)攻型策略的原因，可能更為重要。因此，一個(gè)優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師在說服對手之前，首先需要學(xué)會如何說服自己的當(dāng)事人，讓他同意并相信你做出了最恰當(dāng)?shù)倪x擇。
要素七：正確認(rèn)識你自己
我曾說過個(gè)性風(fēng)格不是談判策略，盡管如此，律師的個(gè)性風(fēng)格仍會對他所選用策略的效果帶來較大影響。一個(gè)天生具有攻擊型個(gè)性風(fēng)格的人，無疑會比一個(gè)溫和型個(gè)性風(fēng)格的人，選擇使用進(jìn)攻型策略產(chǎn)生的效果更具威懾力，因?yàn)楣粜蛡€(gè)性風(fēng)格的人在使用進(jìn)攻型策略時(shí)，不僅表現(xiàn)得更適應(yīng)，也更出神入化。相反，當(dāng)選擇采取協(xié)作型策略時(shí)，溫和型個(gè)性風(fēng)格的人較之攻擊型個(gè)性風(fēng)格的人，同樣更能令對方感到協(xié)作的誠意，也更容易讓對方作出協(xié)作的回應(yīng)。
因此，選擇談判策略時(shí)，律師應(yīng)考慮到自己的個(gè)性風(fēng)格是否適應(yīng)將要采取的談判策略，在進(jìn)攻型策略和協(xié)作型策略都可嘗試使用的情況下，選擇一個(gè)與自己的個(gè)性風(fēng)格更相匹配的策略無疑有助于取得更好效果。
當(dāng)然，個(gè)性風(fēng)格與談判策略并非一一對應(yīng)的，通過系統(tǒng)訓(xùn)練，個(gè)性風(fēng)格是可以在很大程度上被矯正的，即使因?yàn)閭€(gè)性風(fēng)格和策略選擇不太相符，使得談判者在運(yùn)用某一種策略時(shí)會感到心理不適，但如果平時(shí)訓(xùn)練扎實(shí)，也能讓他自如的運(yùn)用所選擇的談判策略。在系統(tǒng)訓(xùn)練過程中，談判者喜愛的談判策略也在一定程度上反映出他的個(gè)性特征和談判風(fēng)格，所以幫助談判者更準(zhǔn)確地認(rèn)識自己的個(gè)性特征，讓他更清楚地分析自己的個(gè)性特征在本質(zhì)上究竟是適合唇槍舌戰(zhàn)的激辯，還是彬彬有禮地向?qū)Ψ浇o出“溫柔一刀”，無疑非常重要。
法律與文學(xué)論文篇十
[摘要]保證屬于債的擔(dān)保方式中人的擔(dān)保，主要目的是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。保證的訴訟時(shí)效是關(guān)系到債權(quán)人對保證人的請求權(quán)何時(shí)受到司法機(jī)關(guān)保護(hù)的重要法律制度。本文從保證的訴訟時(shí)效的起算、中止與中斷三個(gè)方面探討了我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處，并提出了相應(yīng)的立法建議。
[關(guān)鍵詞]保證；訴訟時(shí)效；起算；中止；中斷
一、概述
保證是擔(dān)保的一種形式。《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)。由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即連帶責(zé)任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。
訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。
保證合同訴訟時(shí)效是指，保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的期間。因此，也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟(jì)，其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時(shí)效的法律特征為：
第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當(dāng)事人自由約定或規(guī)避。
第二，保證合同訴訟時(shí)效針對的是債權(quán)人對保證人的保證責(zé)任承擔(dān)請求權(quán)。
第三。保證合同訴訟時(shí)效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時(shí)效相同的法律后果，即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實(shí)對抗債權(quán)人的請求權(quán)，不必承擔(dān)保證責(zé)任。
第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時(shí)效實(shí)際上受到主合同訴訟時(shí)效的限制。
當(dāng)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)，可能會涉及到訴訟時(shí)效。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時(shí)效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。
二、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的開始
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的開始沒有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
(二)問題的提出
(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款，20xx年2月1日判決生效。
按照法律規(guī)定，20xx年2月1日開始計(jì)算保證的訴訟時(shí)效。如果直至20xx年2月1日，就債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，乙將由于超過了保證的訴訟時(shí)效，喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對丙主張權(quán)利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾，可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。
(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位，訴訟時(shí)效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔(dān)保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開始計(jì)算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時(shí)效從要求丙承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。
連帶責(zé)任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位，理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護(hù)。而依據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果乙于20xx年5月1日要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，此時(shí)，主債務(wù)人甲的訴訟時(shí)效已經(jīng)過去4個(gè)月，而丙的訴訟時(shí)效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時(shí)效卻不相同的情形。實(shí)際上。此時(shí)丙承擔(dān)了甲在這4個(gè)月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果，加重了丙的保證責(zé)任。于法不合。
(三)立法建議
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時(shí)效。從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算。連帶保證的訴訟時(shí)效，從主債務(wù)履行期限屆滿之日起開始計(jì)算。
三、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中止
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中止沒有規(guī)定。
由于主債務(wù)訴訟時(shí)效和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不同。因此當(dāng)主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間可能還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月或者還沒有開始。如果強(qiáng)行規(guī)定主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)的'訴訟時(shí)效同時(shí)中止，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任。則當(dāng)乙對甲的訴訟時(shí)效結(jié)束時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月，此時(shí)若強(qiáng)行中止保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，則與《民法通則》相悖。
再例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。確定債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)被依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，則對丙的訴訟時(shí)效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務(wù)適用訴訟時(shí)效中止的期間。
所以，保證訴訟時(shí)效的中止應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中止無關(guān)。
(三)立法建議
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止。
四、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中斷
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中斷沒有規(guī)定。
《擔(dān)保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。
(二)問題的提出
(1)在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的情形下，將一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，而在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因?yàn)橐话惚ＷC中的保證人責(zé)任較連帶責(zé)任保證輕，通過訴訟時(shí)效中斷而加強(qiáng)保證責(zé)任的強(qiáng)度，但這理由似乎很不充分。
(2)在一般保證中，當(dāng)保證的訴訟時(shí)效開始時(shí)，主債務(wù)訴訟時(shí)效似乎不存在中斷的事由。
對于一般保證的訴訟時(shí)效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計(jì)算，還是從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算，主債務(wù)訴訟時(shí)效已經(jīng)不存在中斷的事由。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款。20xx年2月1日判決生效，此時(shí)開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。但是此后不會有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時(shí)效中斷。因?yàn)樵V訟時(shí)效的中斷原因是提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無法將主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷與保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷相聯(lián)系。
(3)與上述訴訟時(shí)效的中止相同，保證訴訟時(shí)效隨著主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責(zé)任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。
《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強(qiáng)度上的擴(kuò)大而擴(kuò)大，除非經(jīng)過保證人同意。
所以，保證訴訟時(shí)效的中斷應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中斷無關(guān)。
(三)立法建議
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。
五、結(jié)語
保證的訴訟時(shí)效制度對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三方之間的權(quán)利義務(wù)分配有著十分重要的影響，而現(xiàn)行法律制度對該項(xiàng)制度的規(guī)定彼此之間存在沖突，由此給理論界和司法實(shí)務(wù)帶來了一定程度的不便和混亂。本文希望通過對相關(guān)制度的分析，拋磚引玉，以期理論和實(shí)踐界對此問題能有更為深入的研究。
法律與文學(xué)論文篇十一
隨著人類文明不斷進(jìn)步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實(shí)真實(shí)情況，而更多是基于對某種主導(dǎo)價(jià)值的考慮，從而對證據(jù)加以取舍。 ?詳細(xì)內(nèi)容請看下文。
從世界各國的非法證據(jù)排除規(guī)則來看，主要有兩種模式：一為強(qiáng)制排除模式，采用這種模式的典型國家如美國;一為裁量排除模式，采用這種模式的典型國家如英國。
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅(jiān)決、最徹底的 。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，多實(shí)行強(qiáng)制排除模式，這種模式的特點(diǎn)是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時(shí)又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實(shí)行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實(shí)施官員進(jìn)行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價(jià)值理念：
法律與文學(xué)論文篇十二
趙世棟法學(xué)100348400316。
摘要：人們很早就重視邏輯在法律領(lǐng)域的運(yùn)用，對法律領(lǐng)域里的推理與論證的規(guī)律和規(guī)則也進(jìn)行了許多研究。法律具有不確定定性，有開放的結(jié)構(gòu)，執(zhí)法的人在尋找可適用的法律原則或規(guī)則的時(shí)候，會用到法律的推理。并且法律推理在發(fā)現(xiàn)、重構(gòu)、填補(bǔ)與創(chuàng)制法律，法律解釋、漏洞填補(bǔ)和法律續(xù)造時(shí)具有重要作用。
關(guān)鍵詞：法律邏輯法律推理推理模式方法現(xiàn)實(shí)運(yùn)用。
概述。
在法律分析過程中，法律是具有不確定性的，法律有開放的結(jié)構(gòu)：
上看是一目了然的，人們對其不會發(fā)生誤解和爭議。但是，語言的概念總有不確定性，有些法律條款是籠統(tǒng)，抽象，不具體的，是需要進(jìn)一步明確或確定的。2.法律皺褶：“法律反差”“法律沖突”“惡法”。法律皺褶分為三種情況：其一，對于具體案件而言，法雖有明確之文但是法律文字與立法本意，法律意圖或目的，法律精神有抵牾或者相悖之處，一旦直接適用法律定或規(guī)則會造成違背或違反立法本意、法律意圖或目的、法律精神的結(jié)果。這種情形稱為“法律反差”。其二，或者法律雖有明確規(guī)定但存在多個(gè)可適用于同一個(gè)具體案件的規(guī)定或規(guī)則，這些法律規(guī)定或規(guī)則卻是彼此矛盾，彼此沖突，相互抵觸的，法律條款的通融性、一貫性、勻稱性發(fā)生了斷裂或者扭曲，彼此矛盾、沖突、抵觸的規(guī)范是不能被履行的。履行其中一個(gè)規(guī)范，就無法同時(shí)履行另一個(gè)規(guī)范，記者種情形稱為“法律沖突”相應(yīng)的案件稱為“沖突案件”。其三，或者法雖有明確第一文庫網(wǎng)規(guī)定，但一旦直接適用該規(guī)定或規(guī)則會帶來明顯有悖于情理的，顯失公平爭議的結(jié)果，因而有些不合理或者不妥當(dāng)，有正當(dāng)理由拒絕適用它。3.法律漏洞：“法無明文規(guī)定”。對于具體案件而言，法律無規(guī)定或者“法無明文規(guī)定”，沒有提供明示的名直接相關(guān)的，可直接適用的規(guī)則；實(shí)在法不能回答或涵蓋具體案件，存在法律的漏洞或空白，存在法律的缺乏或空隙，法律實(shí)然不及應(yīng)然，法律不完備或不圓滿，這些情形統(tǒng)統(tǒng)稱為“法律未規(guī)定”，相應(yīng)的案件稱為“未規(guī)定案件”
正因?yàn)橛蟹傻牟淮_定性的存在，所以要求相對法律推理的存。
在。
法律推理有以下模式：
社會的習(xí)慣或慣例、社會效用或社會利益、社會公共政策以。
及社會公平正義觀念，探尋法律條文的“確切含義”，對法律。
條文加以明確化、確定化和具體化，界定法律條文的界限、
限定法律的所指、確定法律的具體內(nèi)容，澄清法律條文的含。
混和疑問。
2.還原推導(dǎo)。所謂還原推導(dǎo)，是指在遇到“法律反差”即法律。
文字與法律真實(shí)意思、法律意圖或目的、法律精神存在發(fā)差。
或相悖時(shí)，根據(jù)法律的意圖或目的、法律的價(jià)值取向，對法。
律的條文加以限制或除外，重構(gòu)法律條款，還原法律真實(shí)意。
思，消除法律文字與法律真實(shí)意思或意圖的發(fā)差，避免出現(xiàn)。
與立法本意或法律意圖不相符的結(jié)果。
3.辯證推導(dǎo)。所謂辯證推導(dǎo)，是指遇到“法律沖突”時(shí)，根據(jù)。
法律的邏輯結(jié)構(gòu)、法律的意圖或目的、法律的價(jià)值取向、社。
會習(xí)慣或慣例、社會效用或社會利益、社會公共政策以及社。
會公平正義觀念，尋求一種選擇或者平衡，解決或化解法律。
的內(nèi)在沖突與抵觸。
4.衡平推導(dǎo)。所謂衡平推導(dǎo)，是指在遇到“惡法”，即一旦發(fā)現(xiàn)。
對于當(dāng)前的具體案件，尋在明確的法律規(guī)定或規(guī)則，但是，
如果該規(guī)定或規(guī)則直接適用于此案，就明顯有悖于情理，會。
造成顯失公平、公正的結(jié)果，法官基于對法律歷史、社會習(xí)。
慣或慣例的考查，法律意圖、目的、價(jià)值取向的考量，社會。
利益或社會相應(yīng)的衡量，以及社會公共政策或社會公平正義。
的價(jià)值選擇和價(jià)值判斷等，對法律的有關(guān)規(guī)定或規(guī)則制定一。
個(gè)例外，或者說為其拒絕適用、背離該規(guī)定或規(guī)則找一個(gè)正。
當(dāng)理由，回避、淡化該法律規(guī)定或規(guī)則的缺點(diǎn)和難點(diǎn)，對法。
律規(guī)定或規(guī)則予以補(bǔ)救，從而建立起裁判大前提，對于個(gè)邊。
案件衡平公正，實(shí)現(xiàn)個(gè)別公平。
5.演繹與類比推導(dǎo)。所謂的演繹與類比推導(dǎo)，是指在遇到“法。
無明文規(guī)定”時(shí)，運(yùn)用演繹法或類推法，從法律的“明確規(guī)。
則”或“明示規(guī)則”推導(dǎo)出法律的“隱含規(guī)則”或“類推規(guī)。
則”，發(fā)掘其“隱含意思”與“深層含義”，消除其法律“缺。
乏”，填補(bǔ)其法律“漏洞”或“空白”。
1.形式推導(dǎo)：“形式或結(jié)構(gòu)論”的方法。是指通過探尋制定法條。
文語法上的結(jié)構(gòu)與邏輯上的關(guān)聯(lián)并以此為依據(jù)來解釋與推論。
法律，也稱為形式推導(dǎo)。
2.目的推導(dǎo)：“意圖或目的論”的方法。是指探尋立法本意、法。
律意圖與目的并以此為依據(jù)解釋與推論法律，也稱為目的推。
導(dǎo)。
3.價(jià)值推導(dǎo)：“結(jié)果或價(jià)值論”的方法。是指探尋法律的價(jià)值取。
向并以此為依據(jù)解讀會推導(dǎo)法律，也稱為價(jià)值推導(dǎo)。
現(xiàn)實(shí)運(yùn)用。
現(xiàn)實(shí)應(yīng)用。
隨著司法改革的深入，法官在能動性司法方面已經(jīng)發(fā)揮了較為突。
出的作用。法官運(yùn)用法律推理是司法性質(zhì)決定的。法律是對社會關(guān)系共性的調(diào)整，它不能直接適用于具體的人和具體的事。柏拉圖在《政治篇》中指出：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對每個(gè)人都真正最有利的命令，法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個(gè)性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務(wù)無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則。
但是，有時(shí)候，法律推理法律推理在審判實(shí)踐中極度匱乏，法官。
對法律推理不敢大膽運(yùn)用。即使本能地法律推理，也只是運(yùn)用形式推理。
我認(rèn)為，在當(dāng)今社會主義法制建設(shè)發(fā)展時(shí)期，法律推理應(yīng)當(dāng)受到。
更高得重視，這樣才能更好提高司法水平與公正。
法律具有穩(wěn)定性，而社會生活卻充滿了變動性，這種矛盾雖。
變化發(fā)展趨勢的法律原則和法律精神，在維護(hù)法律規(guī)范權(quán)威性的前提下，適當(dāng)?shù)刈兺ㄋ痉?，有利于在動態(tài)微調(diào)中實(shí)現(xiàn)社會實(shí)質(zhì)正義的要求。
法律推理具有一般推理的預(yù)測功能。例如，律師可以通過對。
各種可能情況的分析推理，預(yù)測法院在何種情況下可能會作出何種判決。并且，法律推理的實(shí)際過程可以改變原來的預(yù)測結(jié)果，使法律決定朝著有利于訴訟某一方的方向轉(zhuǎn)變。法律推理的預(yù)測功能來自于各種要素的綜合作用，目的標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)以及評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性、公開性、公認(rèn)性等賦予了法律推理預(yù)測性；法律推理的預(yù)測功能還來源于邏輯的力量，邏輯的確定性使預(yù)測成為可能；此外，法律推理主體的能動性也是預(yù)測功能的重要源泉。法律推理作為一種理性思維工具，可以幫助人們正確認(rèn)識司法的目的、程序和方法，正確認(rèn)識自己的權(quán)力和義務(wù)，正確評價(jià)司法行為的正當(dāng)性、權(quán)威性和效率，弄清法律實(shí)踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū)，使自己的法律活動成為符合法治原則、符合科學(xué)認(rèn)識規(guī)律的自覺的思維和實(shí)踐，從而能夠更加理性地認(rèn)識外部法律現(xiàn)象，公正、合理、高效地處理法律案件，成功地指導(dǎo)法律實(shí)踐。為了盡快提高律師、檢察官和法官的法律思維素質(zhì)，應(yīng)該對其提出更高的掌握法律推理科學(xué)方法的要求。
營銷部新員工實(shí)習(xí)報(bào)告。
員工姓名：遞交報(bào)告日期：實(shí)習(xí)部門：實(shí)習(xí)日期：
報(bào)告內(nèi)容：
法律與文學(xué)論文篇十三
摘要法律方法是作為法理學(xué)中的一個(gè)日益凸顯的概念，自本世紀(jì)以來受到了法學(xué)研究者的密切關(guān)注并得到越來越廣泛的研究。
本文通過概述法律方法的研究進(jìn)程及熱度，并著重對現(xiàn)階段法律方法基礎(chǔ)問題、法律方法內(nèi)容等方面存在的主流觀點(diǎn)及一些有代表性的新興觀點(diǎn)進(jìn)行綜述，以求為關(guān)注法律方法的研究者提供的較有意義的參考。
在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時(shí)的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當(dāng)時(shí)主要是指“通過經(jīng)濟(jì)法制對國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動和經(jīng)濟(jì)組織活動所進(jìn)行的法律調(diào)整?！彪S著西方解釋學(xué)在我國學(xué)界的廣泛傳播，我國的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。
學(xué)者們?nèi)沼庾R到，應(yīng)該超越對法治價(jià)值及其必要性的呼喚，對法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。
現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。
但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認(rèn)為我國堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。
陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應(yīng)清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。
法律與文學(xué)論文篇十四
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅(jiān)決、最徹底的。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，詳細(xì)內(nèi)容請看下文法律專業(yè)。
多實(shí)行強(qiáng)制排除模式，這種模式的特點(diǎn)是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時(shí)又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實(shí)行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實(shí)施官員進(jìn)行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價(jià)值理念：
警察與當(dāng)事人，前者是國家公務(wù)人員，享有國家賦予其專享的權(quán)力，這種權(quán)力相對當(dāng)事人具有強(qiáng)制性，而當(dāng)時(shí)人除了憲法賦予的基本權(quán)利，沒有其他對抗警察這種強(qiáng)制性的權(quán)力的方法。因此，當(dāng)事人相對處于弱勢地位，其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會因?yàn)樗麄兊倪`法而受到懲罰，并使他們將來不敢在進(jìn)行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實(shí)了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強(qiáng)制尊重憲法性保障”，而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價(jià)值理念。
法律與文學(xué)論文篇十五
我們可以從法律的原則出發(fā)來討論法律局限性的問題。有關(guān)法律的原則，不同的學(xué)者有不同的表述，但一般都包括如下幾條：法律必須是相對穩(wěn)定的;必須保障司法獨(dú)立;到法院打官司應(yīng)該是容易的;不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律，等等。而從對這幾條法律原則的分析中，我們就可以看出法律的局限性。
法律原則要求法律必須是穩(wěn)定的。但是，實(shí)際上社會關(guān)系是極具動態(tài)特征的。法律永遠(yuǎn)跟不上社會的腳步，因此法律不可避免的帶有保守性或滯后性。社會不斷在發(fā)展、變化，各種新型的社會關(guān)系層出不窮，法律自然不可能預(yù)測到所有的必定會出現(xiàn)的新情況。
法律原則要求司法獨(dú)立。但是，實(shí)際情況是司法在很多的國家很難做到完全獨(dú)立。只要一個(gè)國家或社會的司法不夠獨(dú)立，在審判過程中會受到法院外之的力量的影響，那么法律的局限性就顯露無遺。司法不獨(dú)立，法律就得不到恰當(dāng)?shù)倪m用，而當(dāng)事人之間的糾紛就得不到公平的處理，法律就失去了其功能。功能不全的法律當(dāng)然就是有局限l生的法律。
法律原則要求到法院打官司應(yīng)該是容易的。但是，實(shí)際上訴訟是有成本的、有風(fēng)險(xiǎn)的。一個(gè)當(dāng)事人若提起法律訴訟，就可能面臨著承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)訴訟曠日持久的拖延下去的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)法律文書得不到有效執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)司法不獨(dú)立可能會損害公平審判的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)法院可能駁回起訴的風(fēng)險(xiǎn)，等等。一個(gè)理性的人，當(dāng)他的權(quán)益受到侵害時(shí)，所有的去法院打官司的極高的風(fēng)險(xiǎn)和成本會驅(qū)使他選擇其他的救濟(jì)方式，或者為了避免去法院打官司而干脆不去實(shí)施某些法律行為，尤其是經(jīng)濟(jì)行為，如投資、貿(mào)易合作等。實(shí)際上，我國加入wto后，大規(guī)模的修訂現(xiàn)有的法律體系，正是出于讓外商到中國的法院打官司“很容易”的目的，為此他們才會大膽投資。
法律與文學(xué)論文篇十六
診所法律教育因其實(shí)踐性與公安院校的教學(xué)理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學(xué)法進(jìn)行改革。
xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。
目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
短短半個(gè)世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實(shí)踐需求。
上世紀(jì)60年代，西方各類人權(quán)運(yùn)動興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時(shí)也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實(shí)案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實(shí)體、從事實(shí)到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過法律實(shí)踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實(shí)質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識運(yùn)用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個(gè)過程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，更好地與當(dāng)事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個(gè)全開放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗(yàn)，提高執(zhí)業(yè)技能。
xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實(shí)際和現(xiàn)實(shí)關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實(shí)踐、公安院校與實(shí)戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見，突出實(shí)戰(zhàn)，加強(qiáng)實(shí)踐是公安教育特色，診所法律教育的實(shí)踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實(shí)戰(zhàn)、融入實(shí)戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：
我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實(shí)現(xiàn)。
公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無法實(shí)現(xiàn)。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。
公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實(shí)，也會使教學(xué)效果大打折扣。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實(shí)踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實(shí)戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實(shí)存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習(xí)的方式，將法律知識與社會實(shí)踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院?！敖獭W(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實(shí)習(xí)和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實(shí)習(xí)合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實(shí)習(xí)，公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實(shí)習(xí)機(jī)會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開獲取案件的渠道。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。
實(shí)踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵(lì)符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實(shí)際問題。
專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計(jì)上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點(diǎn)把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運(yùn)用技能。
在課程設(shè)計(jì)上，可以結(jié)合學(xué)院開展的實(shí)習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實(shí)際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實(shí)習(xí)中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)合理設(shè)計(jì)以保證在實(shí)習(xí)過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實(shí)際問題。
[1]allegaleducationintheunitedstates：in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3)：375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學(xué)意義[j].中國法學(xué)教育研究,2006(3)。
法律與文學(xué)論文篇十七
同時(shí)，面對經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發(fā)展契機(jī)的同時(shí)也面臨諸多挑戰(zhàn)。
這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
合同法作為私法中最具代表性的一項(xiàng)法律制度，當(dāng)然受到的沖擊更大。
而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。
因此，對這一原則進(jìn)行深入的探究，現(xiàn)實(shí)意義非凡!本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價(jià)值、地位等方面進(jìn)行論述。
大學(xué)生校內(nèi)網(wǎng)()
關(guān)鍵詞：合同法合同自由原則
一、合同自由原則概述
一、合同自由的含義
所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。
在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，大學(xué)?；ㄐ２?，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。
因此，我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：
第一、締結(jié)合同的自由。
雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。
如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。
第二、選擇相對人的自由。
當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。
此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。
例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者則別無選擇。
也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。
所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。
也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。
因此，這項(xiàng)自由能否在市場交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競爭市場存在。
第三、決定合同內(nèi)容的自由。
雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。
從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時(shí)也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。
但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會公共利益的`要求，則將被宣告無效。
第四、變更和解除合同的自由。
當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。
如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。
既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同;當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。
因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。
古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。
(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。
(2)
二合同自由原則的起源
合同自由原則最早源于羅馬法，大學(xué)生社會調(diào)查報(bào)告，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關(guān)諾成契約的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認(rèn)始于近代民法。
合同自由原則以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想為其經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，
以18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，以資本主義市場經(jīng)濟(jì)為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
首先，亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是合同自由觀念的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)。
他認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益時(shí)都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是自由主義經(jīng)濟(jì)，政府干預(yù)有害而無利。
每個(gè)人平等的進(jìn)行自由競爭，既促進(jìn)社會的繁榮，也使個(gè)人利益得到滿足，國家的職責(zé)在于保護(hù)競爭而非干預(yù)競爭，這種經(jīng)濟(jì)自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論淵源。
其次，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
理性哲學(xué)認(rèn)為，人生而平等自由(天賦人權(quán))。
每人都有自己的意志自由，這是個(gè)人行為的基礎(chǔ)，個(gè)人必須在自己自由選擇下，
按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)，接受約束，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。
這是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
再次，資本主義市場經(jīng)濟(jì)是合同自由原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
資本主義市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使市場突破國界，達(dá)到全球，這為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
二、合同自由原則的價(jià)值
一、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)
在新合同法出臺之前，強(qiáng)調(diào)國家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。
新合同法取代舊法是一個(gè)重大進(jìn)步:
1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。
原經(jīng)濟(jì)合同法設(shè)有“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。
可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn);另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實(shí)現(xiàn)提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的保障。
3、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，除即時(shí)清結(jié)者外，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式(第3條)。
涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)采用書面形式。
至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個(gè)有爭議的問題。
新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。
該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
”并且新合同法緊跟時(shí)代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認(rèn)可。
應(yīng)該講，畢業(yè)設(shè)計(jì)論文總結(jié)，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運(yùn)作的便捷和經(jīng)濟(jì)的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。
4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。
原經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下條款……”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款……”從立法語言上來看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定較強(qiáng)硬，涉外經(jīng)濟(jì)合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由;新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款……”可見，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。
法律與文學(xué)論文篇十八
關(guān)于什么是法律思維，這里不再詳述。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。法律思維的本質(zhì)特征是，嚴(yán)格按照法律條文進(jìn)行判斷。很多人可以納入法律人的范疇，如法官、檢察官、律師、法學(xué)教授、仲裁員、企業(yè)法務(wù)人員，等等。其中，法官、律師是法律人的典型。須要注意，法官進(jìn)行法律思維，與律師進(jìn)行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學(xué)教授的法律思維也有差別。根本原因在于，法官執(zhí)掌裁判權(quán)，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。
法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學(xué)教授的法律思維比較，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護(hù)委托人的合法權(quán)益。法學(xué)教授的法律思維，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例，主要目的在于探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當(dāng)事人一方，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件。
法官從事法律思維，其目的在于公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的。四中全會《決定》特別要求“公正司法”、“每一個(gè)案件都要體現(xiàn)公正”。我認(rèn)為這一提法非常正確，觸及到法官法律思維的本質(zhì)。這一提法是科學(xué)的，有其重要的歷史意義和實(shí)踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由，法官最終采納哪一種解釋意見、哪一個(gè)裁判方案，必須以達(dá)成公正裁決為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。所有的解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗(yàn)，只有符合公正性、能夠達(dá)成公正裁決的意見和方案，才是正確的和應(yīng)當(dāng)采取的。
法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學(xué)界討論法律問題，往往有不同觀點(diǎn)，各種觀點(diǎn)都可能有其道理，但無論有什么樣的道理，最后都必須服從公正這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果不能達(dá)成公正的裁決，那些道理都是假的，都是錯(cuò)的。法官進(jìn)行法律思維，必須堅(jiān)持以公正性為最終的判斷標(biāo)準(zhǔn)，簡稱公正性標(biāo)準(zhǔn)。反過來，我們衡量一個(gè)已經(jīng)做出的判決，或者評價(jià)法官，也必須堅(jiān)持以公正為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)在我們多年的實(shí)踐中沒有得到始終一貫的強(qiáng)調(diào)，有時(shí)偏離了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
這里特別要談?wù)勱P(guān)于判決書的說理問題。現(xiàn)在不少觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)判決一定要加強(qiáng)說理，甚至以說理作為評判判決的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)問題在上世紀(jì)九十年代末期，學(xué)界就曾提出。法官在判決中當(dāng)然要說理，但是否應(yīng)以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價(jià)法官的標(biāo)準(zhǔn)呢?對此存在爭議。我當(dāng)時(shí)就認(rèn)為，裁判目的是公正，即使說理不夠充分，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進(jìn)行公正裁判，并沒有要求我們法官一定要說理，不要將法官混同于理論工作者和政治思想工作者。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，要通過判決書說服當(dāng)事人、說服社會，有時(shí)是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責(zé)就是公正裁決案件，強(qiáng)調(diào)判決說理，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責(zé)。
應(yīng)當(dāng)看到，在我們的法官隊(duì)伍中，很多法官很正直，非常公正，卻不擅長說理，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數(shù)。反之，不可否認(rèn)有個(gè)別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強(qiáng)調(diào)裁判說理。因?yàn)?，對絕大多數(shù)案件來說，立法者已經(jīng)將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實(shí)認(rèn)定。一些復(fù)雜案件事實(shí)查明中證據(jù)較多，法官采納什么證據(jù)，不采納什么證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說明理由。法官進(jìn)行案件事實(shí)認(rèn)定，在證據(jù)采信方面要適當(dāng)說理。二是法律適用。在遇到法律規(guī)定不明確、不清晰的時(shí)候，需要通過解釋予以明晰、進(jìn)行擴(kuò)張或者限縮，對于法律未有具體規(guī)定的案件，需要適用誠信原則或者根據(jù)立法目的補(bǔ)充法律漏洞，這種情形就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)說理。
對于裁判說理，要冷靜看待。只能要求適當(dāng)說理，不應(yīng)當(dāng)要求充分說理。說理說得越多，往往出現(xiàn)瑕疵，容易被人抓住把柄?！把远啾厥А?，這是社會生活經(jīng)驗(yàn)。一段時(shí)間強(qiáng)調(diào)說理，一些法官的判決書寫得很長，就像寫法學(xué)論文，甚至還嫌不夠，還要在判決書之后再附上所謂“法官寄語”。有的判決本來是公正的，就因?yàn)檎f理太多出現(xiàn)瑕疵，被當(dāng)事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓(xùn)的。
如何評價(jià)判決，進(jìn)而如何評價(jià)法官，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持公正性標(biāo)準(zhǔn)。說理只是附帶的。認(rèn)定事實(shí)清楚，引用法條準(zhǔn)確，就是一個(gè)好的判決。實(shí)際上，好些情形是無須說理的，例如“欠債還錢”，有什么道理好講?引導(dǎo)法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平，我是贊成的。但首先是裁判公正，其次才是判決書寫得好不好。
法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特別強(qiáng)調(diào)法官隊(duì)伍的建設(shè)。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業(yè)基礎(chǔ)，熟練進(jìn)行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經(jīng)驗(yàn)、裁判經(jīng)驗(yàn)。判決書的撰寫和是否擅長說理，當(dāng)然也屬于法官的理性方面。
二、法官法律思維中的被動性與主動性。
法官法律思維的特征在于，在某個(gè)范圍內(nèi)法官是被動的，在另外的范圍內(nèi)法官是主動的。簡單表述為，法官的被動性和主動性。這是由法官的特殊身份決定的，因?yàn)榉ü偈遣门袡?quán)執(zhí)掌者，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性，即法官在進(jìn)行法律思維時(shí)，既有被動性的一面，也有主動性的一面。這與律師的法律思維、法學(xué)教授的法律思維，是不同的。對于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)被動，對于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)主動，界限在什么地方，我們對此要有清楚的認(rèn)識，做到該主動的要主動，該被動的要被動。下面先談被動性。
(一)法官的被動性。
第一，法官受“訴”的限制。原告之“訴”限制了法官，簡單說就是原告訴什么，法官就審什么。人家不告，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面。
有一個(gè)問題需要討論：涉及到共同被告的時(shí)候，存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權(quán)增列共同被告，近年來慢慢在改變。共同侵權(quán)是連帶責(zé)任，但受害人只起訴共同侵權(quán)人中的一人，現(xiàn)在法院已經(jīng)很少依職權(quán)增列共同被告，大多是進(jìn)行釋明。在法官釋明提示原告之后，如果原告仍然堅(jiān)持只告其中一個(gè)而不告另外一個(gè)，則應(yīng)尊重原告的意愿，視為原告放棄對另一個(gè)共同侵權(quán)人的請求權(quán)。如果沒有這個(gè)共同被告，案件也可以查清楚，法庭應(yīng)當(dāng)只判本案被告承擔(dān)其在共同責(zé)任中應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任份額。如果因?yàn)闆]有增列某一個(gè)共同侵權(quán)人，導(dǎo)致案件事實(shí)查不清楚，法官就要判決當(dāng)事人敗訴。因此法官在釋明時(shí)，應(yīng)提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實(shí)可能的法律后果。
第二，法官釋明的界限。什么事項(xiàng)可以釋明，什么事項(xiàng)不可以釋明?究竟是釋明權(quán)，還是釋明義務(wù)?關(guān)于釋明權(quán)和釋明義務(wù)問題，是學(xué)理問題，今天我們不討論。所謂釋明，是指法官在法庭審理中，認(rèn)為當(dāng)事人的訴訟請求、事實(shí)陳述、證據(jù)資料和法律觀點(diǎn)存在模糊、瑕疵和疏漏時(shí)，通過發(fā)問或者告知，以提示當(dāng)事人予以澄清或者補(bǔ)充的訴訟行為。釋明的范圍，限于訴訟關(guān)系的事實(shí)方面和法律方面。特別在法律規(guī)定請求權(quán)競合的情形，常見的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合，應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人明確其請求權(quán)基礎(chǔ)，是依據(jù)合同法追究違約責(zé)任，或者是依據(jù)侵權(quán)法追究侵權(quán)責(zé)任。至于當(dāng)事人依法主張免責(zé)、主張減輕責(zé)任，是其權(quán)利行使，不在釋明的范圍內(nèi)。
第三，由誰“找法”?適用哪個(gè)法律條文裁判本案，應(yīng)當(dāng)由原告決定。過去的教科書中講“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要尋找本案應(yīng)適用的法律條文。但在審判實(shí)踐中，原告起訴狀中已經(jīng)提出了本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。過去的教科書說是法官“找法”，審判實(shí)踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”。這一點(diǎn)，我也是經(jīng)過好多年才悟出的。法官的職責(zé)只是判斷原告找的法條是否適當(dāng)。
原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文，現(xiàn)今法律理論上稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)”，就是支撐其請求權(quán)的法律根據(jù)。法官的職責(zé)是判斷原告的請求權(quán)基礎(chǔ)亦即所建議的法律條文是否適當(dāng)。怎樣判斷?不是法官自己進(jìn)行研究，而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯，原告提出根據(jù)合同法第幾條追究違約責(zé)任，被告對此不抗辯或者不否認(rèn)違約，法官就據(jù)此認(rèn)為原告提出的法律條文是適當(dāng)?shù)?，進(jìn)而適用該條文裁判本案。如果被告對此進(jìn)行抗辯，法官就應(yīng)當(dāng)審查被告的抗辯理由是否成立。如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由成立，當(dāng)然不應(yīng)適用原告建議的條文;如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由不成立，當(dāng)然就要適用原告建議的法律條文。
被告的抗辯，通?？梢苑譃椋哼m用范圍抗辯、構(gòu)成要件抗辯、免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯。適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯，屬于事實(shí)的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實(shí)，而查清本案事實(shí)是法庭的職責(zé)，對于適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯，即使被告不主張抗辯，法庭也要進(jìn)行審查，因此法官對于被告是否主張抗辯可以進(jìn)行釋明。
免除責(zé)任抗辯、減輕責(zé)任抗辯，是被告用另一個(gè)法律規(guī)范對抗原告的請求。該法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)是賦予被告主張免除責(zé)任、減輕責(zé)任的權(quán)利。因此，免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯，屬于權(quán)利的抗辯，被告有處分權(quán)。如果被告不抗辯，法官不應(yīng)釋明。例如，訴訟時(shí)效經(jīng)過發(fā)生被告的抗辯權(quán)，被告可以要求免除責(zé)任。對于這兩種抗辯，法官不能進(jìn)行釋明，也不應(yīng)主動審查。這是請求權(quán)基礎(chǔ)問題。法官只是判斷原告建議的法律規(guī)范是否適當(dāng)，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。
(二)法官的主動性。
法官在審判中并不是無所作為的。法官主動性的范圍在哪里?下面介紹哪些問題或者事項(xiàng)，我們的法官應(yīng)當(dāng)主動審查。
第一，關(guān)于事實(shí)認(rèn)定。案件事實(shí)的認(rèn)定是法院的職責(zé)。法官在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)要注意幾個(gè)要點(diǎn)：
一是分配舉證責(zé)任。事實(shí)認(rèn)定要根據(jù)證據(jù)，法官要認(rèn)定案件事實(shí)，對本案當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任有分配的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況，分配舉證責(zé)任。例如，關(guān)于是否付款事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)讓付款方(債務(wù)人)承擔(dān)舉證責(zé)任，不能讓接受付款方(債權(quán)人)承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)?，按照社會生活?jīng)驗(yàn)，如果是現(xiàn)金付款，付款方手里有對方出具的收據(jù);如果是通過銀行支付，付款方手里必定有銀行的付款憑條。關(guān)于是否交貨事實(shí)的認(rèn)定，要讓交貨方承擔(dān)舉證責(zé)任，按照社會生活經(jīng)驗(yàn)，如果已經(jīng)交貨，他手里必定有買受人或者買受人的代理人或者買方指定的承運(yùn)人出具的收貨憑據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況，在當(dāng)事人間分配舉證責(zé)任。舉證責(zé)任是多年來困擾法官的問題，舉證責(zé)任的承擔(dān)不是固定不變的，舉證責(zé)任的承擔(dān)不能排除法官的活動，法官有分配舉證責(zé)任的主動權(quán)。
二是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。法官不僅有權(quán)決定舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，而且在案件審理的過程中，有權(quán)決定舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則，不是僵化的、絕對的。不是所有的事實(shí)都要求原告舉證，也不是都要求達(dá)到充分證明的程度。例如當(dāng)事人主張已經(jīng)付款，拿出銀行劃款的憑條就可以了，雖然僅根據(jù)該劃款憑條達(dá)不到充分證明的程度。此時(shí)，對方如果爭執(zhí)說沒有收到款項(xiàng)，則法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方承擔(dān)否定付款事實(shí)的舉證責(zé)任。這涉及到事實(shí)抗辯，法官應(yīng)當(dāng)要求抗辯方就抗辯所依據(jù)的事實(shí)舉證。原告提出證據(jù)證明某項(xiàng)事實(shí)存在，雖然達(dá)不到充分證明的程度，法官應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而要求被告就該項(xiàng)事實(shí)的不存在承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，是法官認(rèn)定事實(shí)的靈活手段。
三是法官直接認(rèn)定案件事實(shí)。對于某些案件事實(shí)，法官不應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人舉證，而是自己依據(jù)社會生活經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)定。這叫“經(jīng)驗(yàn)法則”，或者“日常生活經(jīng)驗(yàn)的推定”。另外，有的案件事實(shí)，法律明文規(guī)定了判斷標(biāo)準(zhǔn)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。例如，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十五條關(guān)于說明義務(wù)和取得書面同意的規(guī)定。如果沒有說明、沒有取得患者方面的書面同意，法官即應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十七條，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果未盡到當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)，法庭即應(yīng)認(rèn)定其具有過錯(cuò)。如果不知道本案具體情形“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”，可以委托權(quán)威專家鑒定，實(shí)際是由權(quán)威專家告訴法庭“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)”是什么，再由法庭認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯(cuò)。還有，按照侵權(quán)責(zé)任法第五十八條關(guān)于不可推翻的過錯(cuò)推定的規(guī)定，如果具有本條規(guī)定的三種情形之一的，法庭就應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)。
第二，法官對合同有效性的審查。在上世紀(jì)八九十年代，法院合同糾紛案件的判決書中，幾乎都有一段關(guān)于合同是否有效的判斷，例如“本合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”這樣一段話。我當(dāng)時(shí)就提出意見，雙方當(dāng)事人對合同的成立、生效沒有爭議，為什么要審查合同的成立生效呢?并不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效。原告起訴追究被告違約責(zé)任，如果被告抗辯說自己不違約，表明雙方對合同的成立和生效沒有爭議，爭議在被告是否違約，法庭應(yīng)當(dāng)審查被告是否違約，不應(yīng)當(dāng)去審查合同的成立、生效：如果被告抗辯說沒有合同、合同未成立或者合同無效，法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關(guān)系，這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效。
是否所有的案件法官都不主動審查合同效力呢?當(dāng)然不是。合同是否屬于法律規(guī)定的無效合同，法官應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行審查。例如，合同法第五十一規(guī)定的無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同、五十二條規(guī)定的無效合同、第五十三條規(guī)定的免責(zé)條款無效，無論當(dāng)事人是否主張，法庭都應(yīng)主動審查。法律上規(guī)定合同無效，限于損害國家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭應(yīng)當(dāng)主動審查。因?yàn)榫S護(hù)國家利益、社會公共利益和第三人利益，屬于法院的職責(zé)。在法律理論上，上述條文屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，法庭須依職權(quán)予以適用。此外，合同法第三十九條、第四十條和四十一條格式合同條款的規(guī)制規(guī)則，也屬于強(qiáng)制性規(guī)定。規(guī)制格式合同條款，屬于國家保護(hù)消費(fèi)者的特別制度，即使當(dāng)事人不主張，法官也要主動審查。
第三，對合同內(nèi)容公正性的審查。法庭對于任何合同、合同條款和約定，都有進(jìn)行公正性審查的職權(quán)。合同法規(guī)定的合同自由，是有限制的、在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，不允許濫用合同自由損害國家利益、公共利益、對方當(dāng)事人利益和第三人利益。因此，法庭對合同內(nèi)容是否公正有主動進(jìn)行審查的職權(quán)，任何合同、合同條款和約定都必須接受公正性審查。
例如，合同約定了巨額違約金，約定違約金超過合同總金額甚至超過若干倍，合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，違約方可以請求法院予以調(diào)整，如果屬于被告缺席審判，或者被告未以抗辯方式請求法院調(diào)整，這種情形，法庭應(yīng)當(dāng)對違約金約定進(jìn)行公正性審查，并依據(jù)合同法第四十條或者第六條否定其效力。
再如，合同約定“無論出現(xiàn)什么情形的違約，哪怕是輕微違約，都有權(quán)解除合同”。法官如何對待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導(dǎo)致合同落空的情形。合同法不允許一方隨意解除合同，損害對方的合法利益。輕微違約不能解除合同，是誠實(shí)信用原則的要求。因此，法庭應(yīng)主動適用第六條誠信原則，否定該項(xiàng)約款的效力。
還有這樣的情形，合同約定，以債務(wù)人一方的第三人的行為，作為債務(wù)人履行義務(wù)的條件，或者作為合同解除的條件。如購房合同約定，如果購房人自己的債務(wù)人向購房人支付款項(xiàng)，購房人才向出售方支付房款;商品房預(yù)售合同約定，如施工單位不能按時(shí)竣工則預(yù)售方有權(quán)解除合同。這種約定的實(shí)質(zhì)是，由當(dāng)事人自己決定是否履行義務(wù)、將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對方，剝奪對方的合同權(quán)利，顯然違背公平原則和誠信原則。對于這樣的合同約定和約款，法官應(yīng)當(dāng)主動審查其是否公正，經(jīng)審查認(rèn)為不公正的，如果屬于格式合同，應(yīng)適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同，則應(yīng)適用第六條誠實(shí)信用原則否定其效力。
第四，關(guān)于規(guī)避行為和虛假行為。法官應(yīng)當(dāng)主動審查本案合同是否屬于規(guī)避行為和虛假行為。規(guī)避行為和虛假行為，都是雙方串通的，當(dāng)事人自己不會主張其無效，法庭應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行審查。這類合同往往違反社會生活經(jīng)驗(yàn)，違背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵屬于規(guī)避行為和虛假行為。例如，標(biāo)的額一個(gè)多億的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以“合同簽署之日起一年之內(nèi)目標(biāo)公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件。不說在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之內(nèi)也絕難做到。雙方當(dāng)事人同時(shí)簽訂一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和一份回購協(xié)議，也是反常的。屬于規(guī)避金融管制的行為。
上世紀(jì)90年代末出現(xiàn)不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同糾紛案件，出借人是典當(dāng)行，借款人是銀行，典當(dāng)行要求法院判決銀行歸還借款。實(shí)際是典當(dāng)行違法收當(dāng)承兌匯票，將所收當(dāng)?shù)某袃秴R票交給被告某銀行營業(yè)部，由該銀行營業(yè)部出具借款憑據(jù)(約定借款金額、還款期限、違約金等)，然后將匯票交給地下錢莊，由地下錢莊向該銀行營業(yè)部付款，地下錢莊再持匯票到承兌銀行承兌。原告典當(dāng)行和被告銀行營業(yè)部提交給法庭的借款合同，是虛偽表示。被掩蓋的典當(dāng)行、銀行營業(yè)部、地下錢莊之間“串匯票”的違法行為，屬于隱藏行為?，F(xiàn)實(shí)中存在規(guī)避行為、虛假行為甚至虛假訴訟，法官不要輕信當(dāng)事人提供的材料和陳述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，當(dāng)事人提供的材料往往是假的。為穩(wěn)妥起見，我們至少不要匆忙判決。
第五，關(guān)于法律漏洞填補(bǔ)。法律不可能完美無缺，總會遇到現(xiàn)行法沒有具體規(guī)定的案件。這種情形稱為法律漏洞。這種情形，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用各種漏洞補(bǔ)充方法，填補(bǔ)法律漏洞，裁判法律未有規(guī)定的案件。常用的補(bǔ)充方法有，適用習(xí)慣法、類推適用、目的性擴(kuò)張或者限縮、反對解釋，及直接適用誠信原則。運(yùn)用各種方法填補(bǔ)法律漏洞、裁判法律上沒有具體規(guī)定的案件，體現(xiàn)了法官的主動性。裁判實(shí)踐中已經(jīng)有好多成功的經(jīng)驗(yàn)。
例如人民司法第12期刊登的2010青民二商終字562號民事判決：解除權(quán)人未行使解除權(quán)，經(jīng)過5年時(shí)間，致相對人有正當(dāng)理由信賴其將不再行使解除權(quán)時(shí)，依據(jù)誠信原則，不允許其再行使解除權(quán)。再如最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第135號民事判決：債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人，在債務(wù)人也已陷入支付危機(jī)、瀕臨破產(chǎn)、其財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)的情況下，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，導(dǎo)致其降低或者喪失履行其他債務(wù)的能力，侵害其他債權(quán)人的合法利益，應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，認(rèn)定這種事后抵押無效。前一判決創(chuàng)設(shè)“權(quán)利失效”規(guī)則，后一判決創(chuàng)設(shè)“事后抵押無效”規(guī)則，體現(xiàn)了法官的主動性和創(chuàng)造性，具有重大意義。
第六，行使自由裁量權(quán)。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權(quán)。例如，侵權(quán)法第九條第二款規(guī)定，教唆幫助未成年人的，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。是什么性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任?全部責(zé)任還是部分責(zé)任?連帶責(zé)任還是按份責(zé)任?均未明確規(guī)定，實(shí)際是委托法官根據(jù)具體案件自由裁量：如果教唆人、幫助人有賠償能力，可判決其承擔(dān)全部責(zé)任或者主要責(zé)任;如果沒有賠償能力，則可判決其承擔(dān)連帶責(zé)任。再如侵權(quán)責(zé)任法第三十四條、第三十五條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，未明確使用人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后，可不可以對具有故意、重大過失的被使用人行使追償權(quán)，實(shí)際是包含了一項(xiàng)委托授權(quán)：由法官結(jié)合案件事實(shí)決定是否許可使用人行使追償權(quán)。此外，侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)“相應(yīng)的責(zé)任”、“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)定，同樣是委托法官行使自由裁量權(quán)。凡是條文有“相應(yīng)的”一語，均包含對法官的委托授權(quán)：單獨(dú)責(zé)任不能判全額賠償，補(bǔ)充責(zé)任不能補(bǔ)充全額，究竟判決全額的百分之幾，由法官結(jié)合具體案件自由裁量。
第七，法官的衡平權(quán)。如果造成的損失金額過大，應(yīng)不應(yīng)該判被告全額賠償?例如出租車與豪車相撞，出租車不過幾萬塊錢，造成對方幾百萬損失，即使出租車一方負(fù)全責(zé)，判他賠對方幾百萬行不行?違約責(zé)任案件，合同總金額才幾十萬，判違約方賠償幾百萬行不行?法庭要考慮原被告雙方當(dāng)事人利害關(guān)系的平衡問題，法庭有協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的職權(quán)，我們可以稱為衡平權(quán)。法官行使衡平權(quán)，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，當(dāng)然要有法律依據(jù)，我們的合同法、侵權(quán)法都有這樣的制度。在審理違約責(zé)任案件中，法庭據(jù)以協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則，是合同法第一百一十九條減損規(guī)則，和第一百一十三條第一款末句規(guī)定的不可預(yù)見規(guī)則，以及情事變更解釋規(guī)則。審理侵權(quán)責(zé)任案件，供法庭最后權(quán)衡雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則，是侵權(quán)責(zé)任法第二十六條過失相抵規(guī)則。法庭審理侵權(quán)責(zé)任案件，計(jì)算出來的損失金額過大，法庭覺得都讓被告賠償，一是被告賠不起，二是即使賠得起也不公正，就要適用第二十六條過失相抵規(guī)則，減少被告的賠償責(zé)任，將賠償金減少到法庭認(rèn)為比較公平合理的數(shù)額。適用過失相抵規(guī)則，當(dāng)然要認(rèn)定受害人對于損害的發(fā)生有過錯(cuò)，至于怎么認(rèn)定他有過錯(cuò)，是法官的智慧。你開豪車就要比開普通汽車更加仔細(xì)小心，你沒有及時(shí)采取措施避免損害的發(fā)生，這就是過錯(cuò)。你家祖?zhèn)鲙状墓哦ㄆ浚瑳]有采取特別措施保護(hù)，隨便擺放在客廳，以致被客人損壞，這就是過錯(cuò)。裁判的目的是，作出一個(gè)法庭認(rèn)為比較公正合理的判決，法律規(guī)則是供法庭達(dá)成目的手段。
三、當(dāng)前法官法律思維中存在的問題。
第一，混淆解釋論與立法論。審判實(shí)踐中的一種傾向是，法官在討論案件時(shí)，往往無視法律規(guī)定、脫離法律條文，引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)甚至外國理論，談?wù)摪讣?yīng)該怎么樣處理、不應(yīng)該怎么樣處理。問題是混淆了立法論與解釋論。討論某項(xiàng)法律(法律制度、法律條文)的制定或者修改，探討其理論根據(jù)、立法理由和具體方案，當(dāng)然可以引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和外國理論，這叫立法論。法官討論具體案件如何裁判，應(yīng)當(dāng)緊扣本案應(yīng)適用的具體法律規(guī)定(法律條文)，分析該法律條文的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，及為什么應(yīng)當(dāng)適用該條而不應(yīng)適用別的條文，分析該法律條文的立法目的、政策判斷及司法解釋，這叫解釋論。法諺云：任何法律條文不經(jīng)解釋不能適用。法官的職責(zé)是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件，絕不是為待決案件創(chuàng)制法律規(guī)則、提出立法方案。法官在討論待決案件時(shí)，必須從法律條文出發(fā)，緊扣法律條文，討論何以必須適用該法律條文裁判本案。解釋論是法官的本職工作，僅在本職工作之外，討論某項(xiàng)法律的制定、修改，為立法機(jī)關(guān)提供立法建議或者撰寫學(xué)術(shù)論文，才有從事立法論的可能。解釋論和立法論，一定要嚴(yán)格區(qū)分，不允許混為一談。
第二，死摳法律概念。由于我國的民事立法逐步完善，法律條文越來越多，加之我們的法官大多經(jīng)過法學(xué)院專業(yè)學(xué)習(xí)，因此容易套用法律概念來解決問題。例如有法官問“原告只要求退貨，沒要求退款，怎么辦?”須知法律概念與生活用語不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常說“退貨”。買方“退貨”，賣方當(dāng)然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”，因?yàn)榻獬贤慕Y(jié)果還可能有損害賠償。
再如被告(一樓住戶)在露臺上擅自搭建，對原告(二樓住戶)造成妨害，法官認(rèn)為是“共享空間”問題。實(shí)際是物權(quán)法上的“違章搭建”，無須使用所謂“共享空間”概念，適用物權(quán)法第八十三條關(guān)于“違章搭建”的規(guī)定，判決責(zé)令拆除即可。再如，被告名義上是公司，但既沒有公司機(jī)構(gòu)(董事會)也沒有公司賬薄，經(jīng)營財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混而不分，有法官認(rèn)為應(yīng)“揭穿公司面紗”。實(shí)際是名為公司、實(shí)為個(gè)體經(jīng)營，按照清產(chǎn)還債程序，公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)，再由被告?zhèn)€人賠償即可，沒有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念。
還有，合同法司法解釋，將合同法第五十二條第(五)項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)定”，區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，這當(dāng)然是對的，但這兩個(gè)概念不能到處套用。有法官問，公司法第十六條關(guān)于公司為本公司股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保應(yīng)經(jīng)股東會決議的規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定?實(shí)際上公司法第十六條既不是效力性強(qiáng)制規(guī)定，也不是管理型強(qiáng)制規(guī)定，而是一種程序性的規(guī)定，公司未經(jīng)股東會決議為股東或者實(shí)際控制人擔(dān)保，這樣的擔(dān)保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。
第三，忽視法律邏輯性。例如，法院審理無效合同糾紛案件，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無效就完了，不處理當(dāng)事人已經(jīng)支付的貨款、交付的貨物的返還問題。當(dāng)事人提出返還請求，法庭告訴當(dāng)事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴。還有的法院，在審理違約責(zé)任案件當(dāng)中認(rèn)為合同無效，就利用所謂釋明權(quán)告知原告變更訴訟請求，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴。原告按照告知變更為依據(jù)第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴后，法庭作出返還財(cái)產(chǎn)的判決。上訴到二審，二審法院審查認(rèn)為合同并不違法，屬于合法有效的合同，本應(yīng)判決被告承擔(dān)違約責(zé)任，但二審法院遇到了難題：一審已經(jīng)變更為請求返還財(cái)產(chǎn)之訴，二審沒有辦法改判被告承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然二審可以撤銷原判發(fā)回重審，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定，發(fā)回重審只能有一次，第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審，如果一審法院重審仍然維持原判，第二次上訴上來，二審法院不能再發(fā)回、必須改判，但二審法院沒法改判為承擔(dān)違約責(zé)任。問題出在什么地方?按照民法原理，法律行為的無效，是指不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的要件(原因)，第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果，第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個(gè)完整的法律規(guī)范。法庭在依據(jù)第五十二條認(rèn)定合同無效之后，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用第五十八條關(guān)于合同無效法律效果的規(guī)定。
再如，法庭審理無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同案件，也不能僅依據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效就完了。應(yīng)當(dāng)注意第五十一條關(guān)于無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同的規(guī)定，與物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的規(guī)定，兩個(gè)條文之間的邏輯關(guān)系。在依據(jù)第五十一條認(rèn)定合同無效的情形，如果買受人屬于善意，并且想要得到標(biāo)的物，他會根據(jù)物權(quán)法第一百零六條主張善意取得。只要買受人主張善意取得，法庭就必須再適用物權(quán)法第一百零六條，如果經(jīng)審查符合善意取得的條件，法庭就應(yīng)當(dāng)判決買受人已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)。如果買受人不主張善意取得，或者買受人雖然主張善意取得，法院經(jīng)過審查認(rèn)為不符合物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效之后，還要依職權(quán)適用合同法第五十八條，判決恢復(fù)原狀，雙方退貨退款。因此，我們必須注意合同法第五十一條、第五十八條和物權(quán)法第一百零六條之間的邏輯關(guān)系。物權(quán)法第一百零六條的適用，必須買受人主張，法庭不能依職權(quán)適用，而合同法第五十八條是法律強(qiáng)制性規(guī)定，無需任何人主張，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用。忽視法律條文之間的邏輯性這個(gè)問題，民法學(xué)界也有責(zé)任，我自己也是近年才認(rèn)識到。
法律與文學(xué)論文篇十九
法律談判論文【1】
社會糾紛的解決機(jī)制與抑制防范機(jī)制未能相互照應(yīng)，存在著一定程序的脫節(jié)。
因此法律談判作為一種新型的、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，具有顯著的新穎性和高效性。
一、法律談判的基礎(chǔ)
(一)法律談判的概念。
法律談判是律師憑借其專業(yè)知識與職業(yè)技能代理當(dāng)事人與對方當(dāng)事人或代理律師對糾紛的解決方案進(jìn)行溝通和妥協(xié)，是由律師代理當(dāng)事人參加，運(yùn)用法律知識和訴訟經(jīng)驗(yàn)對法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評價(jià)后，借助律師的技能(如法律研究技能、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能、答辯技能、代理技能等等)和談判技巧實(shí)施的庭外博弈。
(二)法律談判涉及的主體。
法律談判一般涉及四方主體：當(dāng)事人及其代理律師、對方當(dāng)事人及其代理律師。
律師和當(dāng)事人之間，以及律師與對方當(dāng)事人和對方律師之間，即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下，對糾紛的性質(zhì)、糾紛解決方案的預(yù)期及其相互認(rèn)可程度不可能完全一致。
(三)法律談判的前提。
法律談判的前提是建立在當(dāng)事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關(guān)系”，即當(dāng)事人通過確立希望達(dá)到的目的與要求，并結(jié)合對方的目的與要求以共同實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的相互依賴關(guān)系。
正是當(dāng)事人之間的這種相互信賴關(guān)系為法律談判的開始、進(jìn)行乃至成功奠定了基礎(chǔ)。
二、法律談判的原則
(一)法律談判的結(jié)果。
解決糾紛的法律談判有兩種結(jié)果，一是達(dá)成談判協(xié)議;二是談判限入僵局，但達(dá)成協(xié)議是當(dāng)事人的共同愿望或期待。
顯然，只有認(rèn)真并準(zhǔn)確地把握法律談判的過程，才能達(dá)成當(dāng)事人彼此滿意的協(xié)議。
談判的最后階段也是目標(biāo)預(yù)期即將實(shí)現(xiàn)的時(shí)候。
談判雙方或多方從要達(dá)到的目標(biāo)與利益實(shí)際出發(fā)，本著實(shí)事求是與互諒互讓的態(tài)度，在溝通中了解，在競爭中協(xié)作，最終才能達(dá)成雙方或多方滿意的協(xié)議。
這種結(jié)果是博弈的結(jié)果，是雙贏的結(jié)果，更是和諧的結(jié)果。
(二)法律談判的主要原則。
堅(jiān)持平等互利，主動追求互動，力爭把自己的利益要求與對方一起放入一個(gè)共同的愿景之中加以修正、變通、權(quán)衡，是達(dá)成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實(shí)路徑。
平等原則是雙方或多方當(dāng)事人法律地位對等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示;互利原則是雙方或多方當(dāng)事人目標(biāo)利益對等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商對話才不至于損害雙方或第三人的利益。
但是，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等，而是承認(rèn)其在合理基礎(chǔ)上的不等。
無論是平等原則，還是互利原則，其實(shí)現(xiàn)過程均是通過當(dāng)事人之間的文明對話進(jìn)行的，雙方或多方當(dāng)事人之間理性的對話是形成合意的基礎(chǔ)。
因此，要真正實(shí)現(xiàn)法律談判的平等互利原則，就必須確立互信與包容、競爭與協(xié)作、和諧與共享的談判觀念，在協(xié)商對話中取長補(bǔ)短，在求同存異中追求雙贏。
三、法律談判的優(yōu)勢
第一，法律談判是糾紛各方可以通過“妥協(xié)”解決糾紛。
和訴訟、仲裁、調(diào)解等糾紛解決方式不同，法律談判基于感情和理性的對話模式，在法律范圍內(nèi)主動地實(shí)現(xiàn)互動，各方不斷從各自最初的立場和要求向?qū)Ψ娇拷?，通過妥協(xié)，以平等、和平及盡量友好的方式解決糾紛。
這種非對抗的方式解決矛盾，有利于維護(hù)需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系。
第二，“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結(jié)果。
在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，為實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)而創(chuàng)造出解決的方案，這體現(xiàn)了一種不計(jì)前嫌、共謀出路的精神。
這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會平衡。
這種對故有關(guān)系的鞏固和對外來關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國當(dāng)前對于求和諧、促發(fā)展的要求。
第三，法律談判對法律的反作用促進(jìn)了其應(yīng)用力度的擴(kuò)大。
法律談判對法律規(guī)范及其邊界的影響和作用，在解決民事糾紛過程中，當(dāng)事人之間的交易甚至可以反過來對判決結(jié)果產(chǎn)生影響，許多規(guī)范或原則都是在此消彼長的談判中逐步形成的。
糾紛當(dāng)事人追求以較小的成本獲得較合理的結(jié)果的目標(biāo)，擴(kuò)大了對法律談判的應(yīng)用需求。
通過法律談判避免和減少可議糾紛進(jìn)入司法領(lǐng)域，緩解訴訟壓力。
四、法律談判的注意事項(xiàng)
法律談判的最大危害或禁忌莫過于代理律師過于相信自己的知識資源與技能水平，往往是倉促上陣打無準(zhǔn)備之仗。
為了掌握談判的主動權(quán)，代理律師必須認(rèn)真做好談判前的相關(guān)工作。
首先，要知己。
代理律師接受委托后，應(yīng)細(xì)致疏理案件材料，傾聽委托人的陳述與要求，并作好記錄，然后分清案件的性質(zhì)，如民事糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛、征地補(bǔ)償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛、涉外商務(wù)糾紛等等。
其次，要知彼。
律師接受委托后，還必須搜集與了解對方當(dāng)事人的相關(guān)信息及對方代理律師的基本情況，如對方的經(jīng)營、習(xí)俗、信仰、誠信、資信、財(cái)務(wù)等因素，若是涉外商務(wù)糾紛，還必須弄清楚對方的法律制度、政治宗教狀況、文化背景等。
同時(shí)還應(yīng)仔細(xì)了解對方當(dāng)事人的有效活動范圍，即是否有權(quán)處理談判事項(xiàng)，談判利益是否合法，對所要爭取的目標(biāo)與利益是否存在第三方利益等等。
再次，要明確談判目標(biāo)。
在“知己知彼”的情況下，律師必須與當(dāng)事人商量通過法律談判所要達(dá)到的`預(yù)期目標(biāo)。
通常情況下，談判目標(biāo)的設(shè)定包括三個(gè)層面：理想目標(biāo)、折衷目標(biāo)、基本目標(biāo)。
理想目標(biāo)就是對目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最好預(yù)期，也是律師最大限度的工作目標(biāo)，這種目標(biāo)是談判實(shí)踐中很少達(dá)到的;折衷目標(biāo)是比較滿意的一種目標(biāo)預(yù)期，如果這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了，法律談判也就成功了;基本目標(biāo)是在談判情勢不利或?qū)Ψ教幱诿黠@弱勢的情況下的一種目標(biāo)預(yù)期，法律談判必須要有這種保底式的目標(biāo)預(yù)期，因?yàn)樵谡勁羞^程中隨時(shí)會出現(xiàn)種種難以預(yù)計(jì)的不利因素。
尤其要指出的是：在遇到對方綜合情況明顯處于弱勢情況下的兩種預(yù)期：一是如果不及時(shí)達(dá)成協(xié)議會給自己造成更大的損失。
二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則，這一點(diǎn)也是社會主義和諧社會所要求與提倡的。
綜上所述，對于我國現(xiàn)階段的和諧社會建設(shè)，建立一套系統(tǒng)的、有效的、多元化的糾紛解決機(jī)制是十分必要也是必然的。
我國現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主，兼容調(diào)解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機(jī)制，有效地消弭了絕大多數(shù)社會糾紛，維護(hù)了社會的基本穩(wěn)定。
在經(jīng)濟(jì)全球化與法治現(xiàn)代化的背景下，國際商務(wù)、勞動爭議、人身侵權(quán)等糾紛日益凸現(xiàn)，建立并形成多元化的糾紛解決機(jī)制顯得尤為迫切。
法律談判作為一種新型的、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，其價(jià)值理念及運(yùn)用效果在我國當(dāng)前的主要糾紛解決方式中有著獨(dú)特的優(yōu)勢;同時(shí)，對其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調(diào)與互補(bǔ)的作用。
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法律談判的研究【2】
法律談判在歐美國家，它是指由律師代理當(dāng)事人參加，運(yùn)用法律知識和訴訟經(jīng)驗(yàn)對各種可能后果進(jìn)行全面評估后，借助律師技能和談判技巧實(shí)施的庭外利益博弈。
當(dāng)法律談判被被翻譯并介紹入中國時(shí)，我們有必要對其進(jìn)行認(rèn)真思考。
一、法律談判在我國的本土化
(一)談判與為什么要談判
按照一般認(rèn)識，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益，滿足各自需要，通過協(xié)商而達(dá)到意見一致行為和過程。
談判是一個(gè)我們無法回避的問題，它存在于我們生活和工作中的各個(gè)方面。
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